제13회(2024년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4)
사례
甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여 B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다.
국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고, 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다.
B군수는 “1. 토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다(이하 ‘제1거부사유’라 한다).”, “2. 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다(이하 ‘제2거부사유’라 한다).”라는 이유로 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
2. ｢건축법｣에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 : ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
3. 토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.
3. 토지의 형질변경
가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)
나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)
다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)
라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
<별표 1의2> 생략
설문
B군수는 이 사건 소송 중 이 사건 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하였다. 이에 A도지사는 B군수의 개발행위허가처분을 취소하기 위하여 필요한 조치를 하려 한다. A도지사가 취할 수 있는 ｢지방자치법｣상 조치를 검토하고(20점), 그에 대한 B군수의 ｢지방자치법｣상 불복수단을 설명하시오(10점).
해설
쟁점
B군수가 이 사건 소송 중 거부처분을 직권취소하고 甲에게 개발행위허가처분을 하자, A도지사가 그 개발행위허가처분을 취소하려 한다. ① A도지사가 취할 수 있는 지방자치법상 조치(감독처분)와 ② 그에 대한 B군수의 지방자치법상 불복수단이 문제된다. 이는 개발행위허가사무가 자치사무인지, 그 허가처분의 재량권 일탈·남용이 지방자치법 제188조의 '법령위반'에 해당하는지와 관련된다.
근거 법령
지방자치법 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 … 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다.
⑤ … 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 … 시·도지사의 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다.
⑥ 지방자치단체의 장은 제1항 … 에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제188조
검토
1. A도지사가 취할 수 있는 지방자치법상 조치
(1) 개발행위허가사무의 성질 — 자치사무
사무가 자치사무인지 기관위임사무인지는 법령의 규정 형식·취지를 우선 고려하되, 사무의 성질, 경비부담과 최종적 책임귀속 주체 등을 함께 고려한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결 — 표준판례: 자치사무와 기관위임사무). 국토계획법상 개발행위허가는 시장·군수 등의 권한으로 규정되어 지역의 토지이용을 규율하는 사무로서 자치사무에 해당한다. 따라서 A도지사의 감독은 자치사무에 대한 것으로, 지방자치법 제188조 제5항에 따라 '법령위반'에 한하여 시정명령·취소·정지가 가능하다.
(2) 재량권 일탈·남용이 '법령위반'에 해당하는지
개발행위허가는 재량행위이므로, B군수의 개발행위허가처분이 위법한지는 재량권 일탈·남용 여부에 달려 있다. 그런데 자치사무에 관한 '법령위반'에는 명시적 법령규정의 위반뿐만 아니라 재량권의 일탈·남용도 포함된다.
대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결
… 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 … 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, … 자치사무의 일종인 … 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 … 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 시정명령·취소권의 요건 '법령위반'에 재량권 일탈·남용 포함 (승진임용 직권취소)
따라서 B군수의 개발행위허가처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다면 이는 지방자치법 제188조 제5항의 '법령위반'에 해당한다. 그러므로 A도지사는 제188조 제1항에 따라 B군수에게 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, B군수가 그 기간 내에 이행하지 아니하면 위 개발행위허가처분을 취소할 수 있다. 이 판례(2005추62)는 제3·7회 공법 선택형에서도 출제되었다.
2. B군수의 지방자치법상 불복수단
대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결
… 지방자치법 제169조 제2항은 '시·군 및 자치구의 자치사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분에 대하여 시·도지사가 행한 취소 또는 정지'에 대하여 해당 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 '시·도지사가 … 행한 시정명령'에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명령ㆍ처분의 시정명령 및 취소ㆍ정지 (2)
현행 지방자치법 제188조 제6항에 따라, B군수는 A도지사의 개발행위허가처분 취소에 이의가 있으면 그 취소처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기하여 불복할 수 있다. 다만 위 판례에 따르면 그 전 단계인 시정명령 자체에 대하여는 대법원에 소를 제기할 수 없다. 이 소송의 성질에 관하여는 기관소송이라는 견해와 특수한 항고소송이라는 견해가 대립하나, 서로 다른 법주체 사이의 다툼인 점에서 특수한 항고소송으로 봄이 일반적이다. 위 판례(2016추5148)는 제6·9회 공법 선택형에서도 출제되었다.
결론
A도지사는 개발행위허가사무가 자치사무이고 B군수의 허가처분에 재량권 일탈·남용의 위법(법령위반)이 있음을 전제로, 지방자치법 제188조 제1항·제5항에 따라 시정명령을 하고 B군수가 이를 이행하지 않으면 개발행위허가처분을 취소할 수 있다. 이에 대하여 B군수는 같은 조 제6항에 따라 취소처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기하여 불복할 수 있으나, 시정명령 자체에 대하여는 불복할 수 없다.