제13회(2024년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 nan
사례
甲은 乙에게 그랜드피아노 10대를 판매하였으나 乙로부터 대금을 지급받지 못하였다. 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고, 소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다.
甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다.
제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다. 제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고, 판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다.
甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다.
설문
(1) A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지와, (2) A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지에 대하여 각 판단하고 근거를 서술하시오.
해설
쟁점
(1) 甲이 소송위임을 한 후 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인 A변호사가 이를 모르고 甲을 원고로 표시하여 제기한 소가 적법한지가 문제된다. (2) 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않은 채 진행된 경우, 소송수계를 하지 않은 공동상속인 戊에 대하여도 판결의 효력이 미치는지, 그리고 상소제기의 특별수권을 받은 A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 지나면 戊에 대한 판결이 확정되는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제396조(항소기간) ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제95조 · 제238조 · 제396조
검토
1. A변호사가 甲 사망 이후에 소를 제기한 것의 적법 여부
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니한다(민사소송법 제95조 제1호).
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [1])
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망 — 사망자 표시 소 제기 적법 + 판결의 상속인 효력 + 항소심 수계·추인 · 표준판례: 당사자의 사망과 소송대리권의 소멸 여부
이 사건에서 甲은 2022. 2. 10. A변호사에게 소송위임을 하고(상소제기 특별수권 포함) 그 무렵 소송위임장과 소송관련 문서를 완성한 다음 2022. 2. 18. 사망하였고, A변호사는 이를 모른 채 2022. 2. 25. 甲을 원고로 표시하여 소를 제기하였다. A변호사의 소송대리권은 甲의 사망으로 소멸하지 아니하므로 위 소의 제기는 적법하고, 그 효력은 상속인 丙·丁·戊에게 귀속된다. 이후 상속인들은 제233조 제1항의 유추적용에 따라 소송절차를 수계할 수 있다. 따라서 A변호사가 甲 사망 이후에 제기한 소는 적법하다.
2. 戊에 대한 판결의 확정 여부
당사자가 사망하였더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제95조 제1호), 소송대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하므로 판결의 효력은 상속인 전원에게 미친다.
대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(판결요지 [2])
… 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, … 망인의 소송대리인은 … 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, … 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자 사망 후 소송대리인이 잘못된 당사자 표시대로 한 상소의 효력
나아가 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있으면 판결정본이 송달되어도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간이 진행한다.
대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(판결요지 [3])
망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자 사망 후 소송대리인이 잘못된 당사자 표시대로 한 상소의 효력
이 사건에서 A변호사는 상소제기의 특별수권을 받았고, 제1심판결이 수계한 丙·丁만을 원고로 표시하였더라도 그 효력은 수계하지 아니한 戊를 포함한 상속인 전원에게 미친다. A변호사에게 판결정본이 송달됨으로써 戊에 대한 관계에서도 항소기간(제396조 제1항, 2주)이 진행하는데, A변호사·丙·丁이 항소를 제기하지 아니하였으므로 2주가 경과한 시점에 戊에 대한 판결도 확정된다. 한편 1억 원의 대금채권은 가분채권으로서 丙·丁·戊에게 상속분에 따라 분할승계되어 이들은 통상공동소송 관계에 있으므로 각 상속인에 대한 판결은 개별적으로 확정되고, 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방 사이에만 생긴다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결 — 표준판례: 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력：상소인과 그 상대방에게만 미치고 다른 공동소송인에게는 미치지 않음). 그러나 이 사건에서는 아무도 상소를 제기하지 아니하였으므로 戊에 대한 판결의 확정에는 영향이 없다.
결론
(1) A변호사의 소송대리권은 甲의 사망으로 소멸하지 아니하므로 A변호사가 甲 사망 이후에 제기한 소는 적법하다. (2) 소송대리인 A변호사가 있어 소송절차가 중단되지 않은 채 선고된 판결의 효력은 수계하지 아니한 戊에게도 미치고, 상소제기의 특별수권을 받은 A변호사에게 판결정본이 송달되어 항소기간 2주가 경과하도록 아무도 항소하지 아니하였으므로, 戊에 대한 판결도 그 시점에 확정된다.