제13회(2024년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1-2)

사례

[기초적 사실관계]
甲이 乙에게 2022. 3. 5. 1억 원을 이자 없이 변제기는 1년 후로 정하여 대여하였다고 주장하면서 대여원금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 청구원인사실을 부인하고, 예비적으로 1억 원 전부를 변제하였다고 항변하였다. 甲은 자신이 변제받은 사실이 전혀 없다고 부인하였다.

※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적인 별개의 사실관계이고, 질문도 별개임

[추가적 사실관계 1] 제1심법원은 甲이 乙에게 1억 원을 대여한 사실이 인정되고, 乙이 5천만 원만을 변제하였다고 인정하여 乙은 甲에게 5천만 원을 지급하라고 판결하였다(일부인용).

설문

[추가적 사실관계 1] 甲은 항소심 제1회 변론기일에서 위 대여원금에 대한 변제기 이후의 지연손해금청구를 추가하였다. 甲과 乙은 각자 항소심법원의 태도 등을 고려할 때 차라리 제1심판결을 확정시키고 현재 진행되고 있는 모든 사건을 종료시키는 것이 좋겠다고 생각하게 되었다. ① 甲만 항소한 경우에 甲이 취할 방법을, ② 乙만 항소한 경우에 乙이 취할 방법을 각 제시하시오.

해설

쟁점

甲이 항소심에서 대여원금에 대한 지연손해금청구를 추가한 상황에서, 甲과 乙이 제1심판결을 확정시키고 항소심에 계속된 사건을 모두 종료시키려고 한다. ① 甲만 항소한 경우와 ② 乙만 항소한 경우에 각 당사자가 취하여야 할 방법이 문제된다. 이는 지연손해금 추가청구의 소송법적 성질(소의 추가적 변경/부대항소)과 항소취하·소취하·부대항소의 종속성에 관련된다.

근거 법령
민사소송법 제393조(항소의 취하) ① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
민사소송법 제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.

— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제393조 · 제404조

검토

1. 지연손해금 추가청구의 성질

원금청구에 그 지연손해금청구를 더하는 것은 청구취지의 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당하고, 항소심에서 처음으로 심판을 구하는 것이므로 신소 제기의 실질을 가진다. 따라서 이 추가청구는 항소취하만으로는 소멸하지 않고, 그 처리 방법은 청구확장을 한 자가 항소인인지 피항소인인지에 따라 달라진다.

2. ① 甲만 항소한 경우

甲은 항소인이므로 자신의 불복범위 내에서 청구취지를 확장(지연손해금 추가)할 수 있다. 그러나 이 추가청구는 항소심에 계속된 신소이므로, 항소를 취하하더라도 그대로 남는다. 따라서 甲이 제1심판결을 확정시키고 모든 절차를 종료시키려면, 먼저 항소심에서 추가한 지연손해금청구를 취하하고(소의 취하 — 乙이 본안에 관하여 변론한 뒤이면 그 동의가 필요하다. 민사소송법 제266조 제2항), 이어서 원금에 관한 항소를 취하하여야 한다(제393조 제1항). 항소가 취하되면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 되어 제1심판결이 확정된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결 — 표준판례: 항소기간 경과 후 항소취하와 제1심판결의 확정 시기).

3. ② 乙만 항소한 경우

乙이 항소인이고 甲은 피항소인이다. 제1심에서 일부 승소한 甲이 청구취지를 확장하려면 항소가 아니라 부대항소에 의하여야 한다.
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결
… 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속 중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙

따라서 甲의 지연손해금 추가청구는 부대항소의 성질을 가지는데, 부대항소는 주된 항소에 종속하여 항소가 취하되면 그 효력을 잃는다(제404조 본문). 그러므로 乙이 항소를 취하하면, 그로써 제1심판결이 확정되는 동시에 甲의 부대항소(지연손해금 추가청구)도 효력을 잃게 되어 항소심에 계속된 사건이 모두 종료된다. 이 경우 항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않으므로, 乙은 항소를 취하하는 것만으로 목적을 달성할 수 있다.

결론

① 甲만 항소한 경우: 甲은 항소심에서 추가한 지연손해금청구를 취하하고, 원금에 관한 항소를 취하하여야 제1심판결이 확정되고 모든 절차가 종료된다. ② 乙만 항소한 경우: 乙이 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되고, 이에 종속된 甲의 부대항소(지연손해금 추가청구)도 효력을 잃어 사건이 모두 종료되므로, 乙은 항소를 취하하면 된다.