제13회(2024년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의6 nan
사례
甲은 X토지의 소유자이고, 乙은 X토지에 인접하여 신축된 Y건물의 소유자로서 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용해 왔다. 甲은 乙이 토지 사용료를 지급하지 않고 있다면서 X토지에 펜스를 설치하여 乙이 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용·수익하지 못하게 하였다. 乙은 ｢민법｣ 제204조에 따라 점유물 반환으로 펜스의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 본소를 제기하였고, 甲은 위 청구가 인용될 경우에 대비하여 ｢민법｣ 제213조에 따라 소유권에 기하여 X토지의 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하였다.
한편 위 소송 과정에서 乙에게 X토지를 사용할 수 있는 권리에 대한 증명은 이루어지지 아니하였다.
설문
위 소송의 법원은 甲에게 X토지에 대한 소유권이 존재하므로 乙의 점유회수청구는 받아들일 수 없다는 이유로 乙의 본소청구를 기각하였고, X토지에 대한 乙의 방해 상태가 이제는 존재하지 않는다는 이유로 甲의 예비적 반소청구도 기각하였다. 법원이 乙의 본소청구 및 甲의 예비적 반소청구를 모두 기각한 것이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오.
해설
쟁점
乙이 점유물반환(점유회수)을 구하는 본소(민법 제204조)에 대하여 甲이 그 인용에 대비하여 소유권에 기한 인도청구의 예비적 반소(민법 제213조)를 제기하였는데, 법원이 甲에게 소유권이 있다는 이유로 본소청구를 기각하고 乙의 방해상태가 존재하지 않는다는 이유로 예비적 반소청구까지 기각하였다. ① 점유의 소를 본권(소유권)에 관한 이유로 배척할 수 있는지(민법 제208조 제2항), ② 예비적 반소의 조건과 본소 기각 시 그 심판의 요부가 문제된다.
근거 법령
민법 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
민법 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계) ① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다. ② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.
민법 제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제204조 · 제208조 · 제213조
검토
1. 본소청구 기각의 당부 — 점유의 소와 본권
점유회수청구에서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지 여부만을 살피면 되고(민법 제204조 제1항), 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로(민법 제208조 제2항), 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다.
대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결
… 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소의 관계 · 표준판례: 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소
乙은 X토지를 Y건물의 주차장 및 진출입로로 사용하며 점유하고 있다가 甲이 펜스를 설치함으로써 그 점유를 침탈당하였으므로, 점유회수의 요건(침탈 당시의 점유)이 갖추어졌다. 그럼에도 법원이 甲에게 소유권이 존재한다는 본권에 관한 이유로 乙의 점유회수 본소를 기각한 것은 민법 제208조 제2항에 위반되어 부당하다. 乙의 본소청구는 인용되어야 한다.
2. 예비적 반소청구 기각의 당부
甲의 예비적 반소는 乙의 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것이다.
대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결
피고의 예비적 반소는 본소 청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소 청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판 대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판 대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단했다고 하더라도 그 효력이 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적 반소
따라서 법원이 본소청구를 기각하는 이상 그 조건이 성취되지 않은 예비적 반소는 심판 대상이 되지 않으므로, 법원이 본소를 기각하면서 예비적 반소를 방해상태의 부존재라는 본안의 이유로 판단하여 기각한 것은 부당하다. 나아가 법원이 본소청구를 인용하였어야 하는 이상 그 조건이 성취된 예비적 반소를 판단하여야 하는데, 乙에게 X토지를 사용할 수 있는 권리에 대한 증명이 이루어지지 않았으므로(민법 제213조 단서의 점유할 권리 부존재), 甲의 소유권에 기한 인도청구는 이유 있어 인용되어야 한다.
결론
법원이 乙의 본소청구와 甲의 예비적 반소청구를 모두 기각한 것은 부당하다. 법원은 점유회수의 요건을 갖춘 乙의 본소를 본권(소유권)을 이유로 배척할 수 없으므로 이를 인용하고, 그에 따라 조건이 성취된 甲의 예비적 반소도 乙이 사용권원을 증명하지 못한 이상 인용하여, 본소와 예비적 반소를 모두 인용하였어야 한다.