제13회(2024년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 4)
사례
甲주식회사는 비상장회사로서 아파트 건설업을 주된 영업으로 하고 있다. 甲회사는 설립 당시 의결권 있는 주식만을 100,000주 발행하였다. 무직자인 A는 甲회사로부터 아파트를 분양받은 자인데, 甲회사의 귀책으로 말미암아 아파트 건설 공사 기간이 3개월 가량 늘어남에 따라 당초 입주 예정일을 한참 지난 후에서야 입주하게 되었다. 甲회사의 발행주식총수 중 3,500주를 가진 주주 B는 이 같은 일련의 사정을 알게 되어 회계장부를 열람하였고 그 결과 B는 甲회사의 경영권을 탈취하는 데 많은 관심을 가지게 되었다.
얼마 지나지 않아 甲회사는 위 아파트를 분양하는 과정에서 대표이사의 주도로 甲회사가 거액을 들여 허위·과장광고를 하였다는 이유로 벌금형에 처해졌다. 또한 甲회사의 대표이사는 약속어음을 할인하여 주겠다는 C의 거짓말에 속아 그에게 회사 명의의 어음을 발행하여 주었으며, C는 그 어음을 D에게 배서양도하였다. 그 후 甲회사의 대표이사가 C의 사기를 이유로 어음발행 행위를 취소하였다.
위 모든 상황을 알게 된 주주 B는 甲회사의 대표이사에 대하여 대표소송을 통한 책임 추궁을 하기 위한 사전 단계로 甲회사의 회계장부에 대한 열람·등사를 이유를 붙인 서면으로 청구하였다. 그러나 甲회사는 B가 이미 회계장부를 열람한 적이 있고 B가 甲회사에 적대적이라는 근거를 들어 이를 거부하였다. 이에 B는 재판상 회계장부 열람·등사를 청구하였다. 한편 소송계속 중에 기존 주주에 대한 신주발행으로 인하여 甲회사의 발행주식총수가 140,000주로 늘어났는데, B는 그러한 신주발행에 응하지 않아 그가 소유한 주식 수에는 변화가 없었다. 甲회사는 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 소정의 요건과 절차를 갖추어 대표이사에게 적법하게 배정하였다. 다만, 甲회사의 정관에는 실권주를 제3자에게 배정하는 것에 관한 근거 규정이 없었다.
설문
甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여 갖춘 소정의 요건과 절차는 무엇인가?
해설
쟁점
甲회사가 주주배정 방식으로 신주를 발행하였으나 주주 B가 인수하지 않아 발생한 실권주를 대표이사(제3자)에게 배정하는 경우, 그 배정이 적법하기 위한 요건과 절차가 문제된다. 특히 甲회사 정관에 실권주의 제3자 배정에 관한 근거 규정이 없음에도, 상법 제418조 제2항의 제3자 배정 요건(정관 근거 + 경영상 목적)을 갖추어야 하는지가 핵심이다.
근거 법령
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
상법 제419조(신주인수권자에 대한 최고) ① 회사는 신주의 인수권을 가진 자에 대하여 그 인수권을 가지는 주식의 종류 및 수와 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. ② 제1항의 통지는 제1항의 기일의 2주간전에 이를 하여야 한다. ③ 제1항의 통지에도 불구하고 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주의 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제418조 · 제419조
검토
1. 신주발행의 결정과 주주배정 절차
회사가 성립 후 신주를 발행하는 경우 신주의 종류·수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(상법 제416조). 주주는 그가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받을 권리를 가지므로(제418조 제1항), 甲회사는 먼저 주주에게 지분비율에 따라 신주인수의 기회를 부여하여야 한다.
2. 실권예고부 최고와 실권
회사는 신주인수권을 가진 주주에게 그 인수권의 목적인 주식의 종류·수와 일정한 기일까지 청약하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 그 기일의 2주간 전에 통지하여야 한다(상법 제419조 제1항·제2항, 실권예고부 청약최고). 주주 B가 그 기일까지 청약하지 아니하면 B는 신주인수권을 잃고 그 부분은 실권주가 된다(제419조 제3항).
3. 실권주의 제3자 배정 — 정관 근거·경영상 목적 불요
이렇게 발생한 실권주를 이사회 결의로 제3자(대표이사)에게 배정하는 것은, 당초 주주에게 인수 기회를 부여하였음에도 주주가 스스로 인수를 포기한 결과를 처리하는 것에 불과하다. 따라서 이는 처음부터 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자에게 신주를 배정하는 상법 제418조 제2항의 제3자 배정과 구별되고, 그 요건(정관 근거 규정 + 경영상 목적)을 갖출 필요가 없다.
대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결(판결요지 [3])
회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별 기준
주주배정방식과 제3자배정방식의 구별은 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주를 우선 인수할 기회를 부여하였는지에 따라 객관적으로 결정되고, 주주가 실제로 인수권을 행사하였는지에 좌우되지 않는다(같은 판결 판결요지 [2]). 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 배정할 수 있다는 법리는 전환사채 등의 실권 처리에 관하여도 같다.
대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결
상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실권주의 처분
따라서 甲회사의 정관에 실권주의 제3자 배정에 관한 근거 규정이 없더라도, 甲회사는 이사회 결의로 실권주를 대표이사에게 배정할 수 있다. 이 판례(2010다49380·2007도4949)는 제4회 민사법 제39번·제7회 제42번·제11회 제47번, 제4회 사례형 제3문 3)에서도 출제된 빈출 법리입니다.
결론
甲회사가 실권주를 대표이사에게 적법하게 배정하기 위하여는, ① 이사회 결의로 주주배정 방식의 신주발행을 결정하고(상법 제416조·제418조 제1항), ② 주주 B에게 인수권의 목적인 주식의 종류·수와 청약기일까지 청약하지 아니하면 권리를 잃는다는 뜻을 그 기일의 2주간 전에 통지하는 실권예고부 최고를 하여(제419조 제1항·제2항), ③ B가 청약하지 아니하여 실권된 주식(제419조 제3항)을 ④ 이사회 결의로 대표이사에게 배정하면 된다. 이 경우 정관에 제3자 배정의 근거 규정이 없고 상법 제418조 제2항의 경영상 목적 요건을 갖추지 않았더라도 그 배정은 적법하다.