제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)

사례

(1) 甲, 乙, 丙이 금값 상승에 관해 이야기를 나누던 중 乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다. 이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다.

범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다. 丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다. 한편, 丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다.

A는 “집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.”라고 112에 신고를 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰관은 근처를 탐문하던 중, A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다. 경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다.

경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고, A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다. 한편, A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다.

(2) 丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다. 丁과 戊는 사고 장소에서 3km 떨어진 곳으로 이동하여 주차하였는데, 丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다. 경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다. 경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다. 조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고, 대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다. 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다.

설문

(1)과 관련하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오.

해설

쟁점

甲·丙이 A의 집에 침입하여 금고를 연 행위에 관하여 ① 합동절도(특수절도, 형법 제331조 제2항)와 주거침입(폭력행위처벌법상 공동주거침입)이 성립하는지, ② 현장에 가지 않고 정보·계획만 제공한 乙에게 합동범의 공동정범이 성립하는지가 문제된다. 나아가 ③ 금고가 비어 있어 절취행위가 미수에 그친 甲이 체포면탈 목적으로 A를 폭행·상해한 행위에 관하여 준강도(제335조)·강도치상(제337조)이 성립하는지, ④ 절도만 공모한 乙·丙이 甲의 강도치상에 대하여 책임을 지는지, ⑤ A와 친족관계에 있는 乙에게 친족상도례(제344조·제328조)가 적용되는지가 검토된다.

근거 법령
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제331조 · 제335조 · 제337조 · 제27조

甲·乙·丙의 합동절도 및 공동주거침입

1. 甲·丙 — 합동절도(특수절도)와 공동주거침입

2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄가 성립하고(형법 제331조 제2항), 합동범이 성립하려면 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 실행행위의 분담이 있어야 한다. 甲과 丙은 금괴를 훔치기로 공모하고, 범행현장에서 丙은 문을 열고 망을 보며 甲은 집 안에서 금고를 열어 절취를 실행함으로써 시간적·장소적 협동관계에서 실행행위를 분담하였으므로 합동절도(특수절도)에 해당한다. 다만 甲이 금괴를 취득하지 못하였으므로 절도행위는 미수에 그친다(후술).

또한 甲·丙이 A의 집 비밀번호를 무단으로 눌러 들어간 것은 주거의 사실상 평온을 해치는 침입행위로서 주거침입죄가 성립한다.
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 … 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄의 보호법익 = 사실상 주거의 평온 → 거주·관리 권한 유무 불문, 권리자라도 법정 절차 없이 침입하면 성립

甲·丙은 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호 다른 사람의 범행을 이용하여 주거에 침입하였으므로, 2명 이상이 공동하여 주거침입을 한 경우로서 폭력행위처벌법 제2조 제2항 제1호의 공동주거침입죄가 성립한다. 이 판례(2007도2595)는 제11회 형사법 제9번에서도 출제되었습니다.

2. 乙 — 합동범의 공동정범

乙은 범행현장에 가지 않고 자신의 오피스텔에 남아 있었으므로, 현장에서의 실행행위 분담이 없어 합동범의 정범이 될 수 있는지가 문제된다. 판례는 현장에 가지 않은 공모자라도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 본다.
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결
3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 … 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 … 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범

乙은 절도를 제안하고 A의 집 비밀번호, 금고의 위치와 비밀번호, CCTV 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하는 등 기능적 역할을 분담하여 정범성의 표지를 갖추었으므로, 합동절도(특수절도)미수 및 공동주거침입죄의 공동정범의 죄책을 진다. 이 판례(98도321 전합)는 제14·12·7회 및 제11·8·2회 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 합동범 공동정범의 대표판례입니다.

甲의 죄책 — 준강도미수와 강도치상

1. 절취행위 — 불능미수

甲은 금고를 열어 금괴를 절취하려 하였으나, 금괴는 이미 오래전에 처분되어 사건 당시 금고에는 아무것도 없었으므로 절취의 대상이 처음부터 존재하지 않아 결과 발생이 불가능하였다. 이는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우이나, 甲이 행위 당시 인식한 사정(금고에 금괴가 있다)을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 절취의 결과가 발생할 위험성이 인정되므로 불능미수에 해당한다(형법 제27조).
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 '위험성'은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불능미수의 위험성 판단 기준(추상적 위험설) + 준강간죄의 불능미수 성립 — 피고인 인식 사정을 일반인 객관적 판단

이와 달리 금고 안이 우연히 비어 있었던 것에 불과하다고 보아 장애미수로 평가하는 견해도 가능하나, 금괴가 처음부터 존재하지 않았다는 점에서 불능미수로 봄이 타당하다. 이 판례(2018도16002 전합)는 여러 회차에서 반복 출제된 불능미수 위험성 판단의 대표판례입니다.

2. 준강도 — 절도행위 기준의 미수

甲은 절도의 실행에 착수한 이후 현장에서 A에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 A의 얼굴을 주먹으로 때렸으므로 준강도(형법 제335조)에 해당한다. 준강도죄의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 봄이 상당하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준

甲의 절취행위가 미수(불능미수)에 그쳤으므로 준강도 역시 미수에 해당한다. 이 판례(2004도5074 전합)는 여러 회차에서 반복 출제된 준강도 기수·미수의 대표판례입니다.

3. 강도치상 — 결과적가중범의 기수

강도치상죄(형법 제337조)는 강도가 강도의 기회에 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하고, 준강도범도 강도로서 그 주체가 된다.
대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9567 판결
형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 … 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. … 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니[다].

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 성립요건：강도의 기회(상해가 강도 기수 전후를 불문)

甲은 준강도의 기회에 A를 폭행하여 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상이라는 중한 결과를 발생시켰다. 기본범죄인 준강도가 미수에 그쳤더라도 중한 결과인 상해가 발생한 이상 결과적가중범인 강도치상죄는 기수가 성립하므로, 甲은 강도치상죄(기수)의 죄책을 진다. 이 판례(2014도9567)는 제7회 제15번·제5회 제11번·제4회 제40번·제1회 사례형 제1문 1)에서도 출제되었습니다.

乙·丙의 강도치상에 대한 죄책

甲의 강도치상에 대하여 특수절도를 공모한 乙·丙에게도 공동정범이 성립하는지 문제된다. 판례는 합동절도 중 1인이 체포면탈 목적으로 폭행·상해한 경우 다른 공범도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해의 죄책을 진다고 하면서도, 폭행에 대한 사전 양해나 예기가 전혀 없었던 사정이 있으면 그 공동책임을 지울 수 없다고 한다.
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결
공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 다만 다른 공모자의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고 이를 전연 예기할 수 없었던 사정이 있다면 그 공범에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도 중 1인의 체포면탈 폭행상해와 공범의 죄책：예기하지 못한 것 아니면 다른 공범도 강도상해

乙·丙은 A가 출장 중이어서 집이 비어 있다고 알고 절도만을 공모하였고, 丙은 금고에 금괴가 없다는 답을 받고 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다. 따라서 乙·丙으로서는 甲이 A에게 발각되어 그를 폭행·상해할 것을 예기할 수 없었으므로, A에 대한 상해 결과에 대하여는 아무런 죄책을 지지 않고 합동절도(특수절도)미수의 죄책만을 진다. 이 판례(83도3321)는 제6회 형사법 제16번·제1회 사례형 제1문 2)에서도 출제되었습니다.

乙에 대한 친족상도례

乙은 피해자 A의 외조카로서 A와 친족관계에 있으므로 절도죄에 관하여 친족상도례가 적용된다(형법 제344조, 제328조). 甲·丙은 A의 친족이 아니므로 친족상도례가 적용되지 않는다(제328조 제3항).
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 제344조

A는 경찰 조사에서 "甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다"라고 진술하여 乙에 대한 고소(처벌희망)가 인정되므로 소추조건이 충족되고, 이는 乙의 죄책 성립 자체에는 영향이 없다. 참고로 제13회 시험 당시의 구 제328조에서는 3촌인 乙에게 제2항의 상대적 친고죄가 적용되었고, 2024. 6. 27. 헌법재판소의 친족상도례 형면제 조항에 대한 헌법불합치 결정 이후 제328조가 개정되어 현재는 친족 간 절도가 친고죄로 규율되나, 어느 경우든 A의 고소가 있어 乙은 처벌된다.

결론

甲은 폭력행위처벌법상 공동주거침입죄와 강도치상죄의 죄책을 진다(준강도미수·특수절도미수는 강도치상죄에 흡수된다). 乙과 丙은 폭력행위처벌법상 공동주거침입죄와 합동절도(특수절도)미수죄의 죄책을 지며, 甲의 강도치상에 대하여는 책임을 지지 않는다. 다만 乙에 대하여는 친족상도례에 따라 A의 고소가 소추조건이 되나, A의 처벌희망 표시로 그 조건이 충족되었다.

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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」