제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
(1) 甲, 乙, 丙이 금값 상승에 관해 이야기를 나누던 중 乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다. 이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다.
범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다. 丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다. 한편, 丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다.
A는 “집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.”라고 112에 신고를 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰관은 근처를 탐문하던 중, A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다. 경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다.
경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고, A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다. 한편, A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다.
(2) 丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다. 丁과 戊는 사고 장소에서 3km 떨어진 곳으로 이동하여 주차하였는데, 丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다. 경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다. 경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다. 조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고, 대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다. 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다.
설문
(1)과 관련하여 경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위의 적법성 및 가능한 체포의 방법을 논하시오.
해설
쟁점
경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위가 불심검문(경찰관 직무집행법 제3조)에서 대상자를 정지시키기 위한 적법한 실력행사인지, 그리고 甲을 영장 없이 체포할 수 있는 방법(준현행범인 체포·긴급체포)이 무엇인지가 문제된다.
근거 법령
경찰관 직무집행법 제3조(불심검문) ① 경찰관은 … 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람 … 을 정지시켜 질문할 수 있다.
형사소송법 제211조(현행범인과 준현행범인) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다. 3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때
형사소송법 제200조의3(긴급체포) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 … 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 경찰관 직무집행법 제3조 · 형사소송법 제211조 · 제200조의3
옷자락을 붙잡은 행위의 적법성
경찰관은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다(경찰관 직무집행법 제3조 제1항). 甲은 112 신고된 범인의 인상착의(30대 초반, 빨간 뿔테안경, 청바지·흰색 티셔츠)와 흡사하여 불심검문의 대상이 되고, 정지 요구에 불응하고 도주하는 甲을 추격하여 옷자락을 붙잡은 행위는 불심검문을 위한 정지 목적을 달성하기 위한 실력행사로서 그 허용 여부·한계가 문제된다.
대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결
… 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 경찰관들은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법을 통하여 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 자에 대해 의심되는 사항을 질문하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무질문을 위한 정지와 실력행사
경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위는, 계속 도주하려는 甲을 정지시켜 질문하기 위한 불가피한 조치로서 불심검문의 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 행하여진 것이므로 적법하다.
가능한 체포의 방법
1. 준현행범인 체포
신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있는 사람은 현행범인으로 보아(형사소송법 제211조 제2항 제3호) 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(제212조). 甲은 손과 소매 부분에 피가 묻어 있어 신체·의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있는 자에 해당하므로 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있다.
대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결
… 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)현행범인 체포시 고지의 내용 및 시기
경찰관은 甲을 붙잡은 후 손·소매의 피를 발견하고 甲이 다시 도주하려 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 체포하였으므로, 붙든 후 지체 없이 고지한 것으로서 준현행범인 체포로서 적법하다. 이 판례(99도4341)는 제14회 형사법 제22번·제9회 제26번에서도 출제되었습니다.
2. 긴급체포
甲의 범행인 강도치상죄는 무기 또는 7년 이상의 징역에 해당하는 중죄이고, 甲은 신고 내용과 인상착의가 흡사하며 손 등에 피가 묻어 있어 범죄혐의의 상당성이 인정된다. 甲은 행적에 대한 질문에 다시 도주하려 하였으므로 도망할 우려가 있어 체포의 필요성도 인정되고, 甲을 우연히 발견한 상황이어서 체포영장을 받을 시간적 여유가 없으므로 긴급성도 인정된다. 따라서 甲에 대하여 긴급체포(형사소송법 제200조의3)도 가능하다.
대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결
긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고 … 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급체포의 적법성 요건 및 판단 기준
甲은 사법경찰관에게 우연히 발견되어 도주하다 붙잡혔고 강도치상의 중죄 혐의가 인정되므로 위 요건을 모두 갖추었다. 이 판례(2000도5701)는 제1회 형사법 사례형 제1문 3)에서도 출제되었습니다.
결론
경찰관이 甲의 옷자락을 붙잡은 행위는 불심검문을 위한 정지 목적을 달성하기 위한 최소한의 상당한 실력행사로서 적법하다. 甲은 손·소매에 피가 묻어 있어 준현행범인(형사소송법 제211조 제2항 제3호)으로서 영장 없이 체포할 수 있고, 강도치상의 중죄 혐의·도주 우려·긴급성이 인정되어 긴급체포(제200조의3)도 가능하다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」