제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4-2)
사례
(1) 甲, 乙, 丙이 금값 상승에 관해 이야기를 나누던 중 乙은 외삼촌 A의 집 안 금고에 금괴가 있는데 A가 출장 중이라 집이 비어 있으니 금괴를 훔쳐 나누어 갖자고 제안하였다. 이에 동의한 甲과 丙에게 乙은 A의 집 비밀번호 및 금고의 위치와 비밀번호, CCTV가 없는 도주로까지 상세한 정보와 범행 계획을 제공하였다.
범행 당일 10:00경 범행 계획대로 乙은 자신이 거주하는 오피스텔에 남아 있었고, 甲과 丙은 A의 집으로 갔다. 丙이 A의 집 비밀번호를 눌러 문을 열어주고 문 앞에서 망을 보는 사이 甲은 A의 집 안으로 들어가 금고를 찾아 열었다. 하지만 금고 안은 텅 비어 있었다. 甲은 계속하여 금괴를 찾던 중, 출장이 연기되어 마침 집 안 침실에 있던 A에게 발각되자 자신을 붙잡으려는 A의 얼굴을 주먹으로 때리고 집 밖으로 도망쳤다. 한편, 丙은 망을 보는 시간이 길어지자 甲에게 진행상황을 물어보는 문자메시지를 보냈고, 이에 甲이 금고 안에 금괴가 없다는 답을 보내오자 甲이 집에서 나오기 전에 이미 현장을 떠났다.
A는 “집에 침입한 절도범이 나를 때리고 도주하였는데, 절도범한테 맞아서 코에 피가 난다. 절도범은 30대 초반에 빨간색 뿔테안경을 착용하였고, 청바지에 흰색 티셔츠를 입었다.”라고 112에 신고를 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰관은 근처를 탐문하던 중, A의 집으로부터 2km 떨어진 지점에서 인상착의가 흡사한 甲을 발견하고 검문을 위해 정지를 요구하였다. 甲이 이를 무시하고 그대로 도주하자 200m 가량 추격하여 甲의 옷자락을 붙잡았고 그로 인해 甲이 바닥에 넘어졌다. 경찰관은 甲의 손과 소매 부분에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 행적에 대하여 질문을 하려고 하였으나 甲이 다시 도주하려고 하자 그 자리에서 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하고 甲을 체포하였다.
경찰 조사 결과 금괴는 이미 오래전에 처분한 터라 사건 당시 금고 안에는 아무 것도 없었고, A는 甲의 폭행으로 인해 2주간의 치료를 요하는 비강출혈상을 입었다. 한편, A는 경찰 조사에서 “甲, 乙, 丙에 대한 처벌을 원한다.”라고 진술하였고 경찰관은 이를 진술조서에 기재하였다.
(2) 丁과 戊는 수년간 극도로 사이가 좋지 않던 직장 동료 B를 교통사고로 위장하여 살해하기로 마음먹었다. 丁이 1t 트럭을 렌트한 다음 戊가 트럭을 운전하고 丁은 戊의 옆자리에 앉아 B가 퇴근하기를 기다렸다. 자정 무렵 B가 건물 밖으로 나오자 戊가 트럭 속도를 올려 도로를 건너는 B를 강하게 충격한 다음 그대로 도망쳤다. 丁과 戊는 사고 장소에서 3km 떨어진 곳으로 이동하여 주차하였는데, 丁은 후회와 함께 B에 대한 연민이 들어 그를 구호해 주자고 하였으나 戊는 동의하지 않고 그곳을 떠났다. 丁은 119에 전화를 걸어 B의 구조를 요청하였고, 丁의 신고를 받고 출동한 구조대에 의해 병원으로 이송된 B는 가까스로 목숨을 건질 수 있었다. 경찰관 P는 丁을 조사하였고, 丁은 범행을 자백하며 戊가 범행 당일 평택항을 통해 중국으로 출국할 계획이라고 진술하였다. 경찰은 당일 정오에 평택항에서 출국하려는 戊를 긴급체포하면서, 戊가 소지하고 있던 휴대전화를 영장 없이 압수하였다. 조사 과정에서 戊는 범행을 부인하면서 휴대전화 분석 절차에는 참여하지 않겠다고 하였다. 휴대전화 분석 결과 丁과 戊의 대화 녹음파일이 복구되었고, 대화 중 “트럭이 준비되었으니 자정이 되면 실행하자.”라는 丁의 발언이 확인되었다. 위 녹음파일은 戊가 丁 몰래 녹음한 것이었다. 경찰은 적법한 절차에 따라 사후영장을 발부받았다.
설문
(2)와 관련하여, 丁에 대한 제1심 공판에서 丁이 범행을 부인하면서 경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인한 경우, 丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법을 논하시오.
해설
쟁점
경찰관 P가 작성한 丁에 대한 피의자신문조서를 丁이 그 내용을 부인하는 경우, 그 조서에 기재된 丁의 경찰에서의 진술 내용을 증거로 사용할 수 있는 방법(탄핵증거로서의 사용)이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자 … 의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제318조의2
검토
1. 유죄 증거로서의 증거능력 부정
경찰관 P가 작성한 丁에 대한 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서로서, 피고인 丁이 공판기일에서 그 내용을 부인하는 이상 유죄의 증거로 사용할 수 없다(형사소송법 제312조 제3항).
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결
… 검사 이외의 수사기관이 작성한 … 피의자신문조서는 … 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (3)
2. 탄핵증거로서의 사용과 그 방법
그러나 내용부인으로 증거능력이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서라도, 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다(형사소송법 제318조의2).
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며 … 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 … 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고 … 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
따라서 검사는 위 피의자신문조서를 丁이 범행을 부인하는 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 제출할 수 있다. 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 요하지 않으나, 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하며, 상대방에게 공격방어의 기회를 부여하기 위하여 조서의 어느 부분으로 丁의 법정진술의 어느 부분을 다투려는지 그 입증취지를 사전에 상대방에게 명시하여야 한다. 이 판례(2016도9367·2005도2617)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
결론
경찰관 P 작성의 丁에 대한 피의자신문조서는 丁이 내용을 부인하여 유죄의 증거로는 사용할 수 없으나(형사소송법 제312조 제3항), 임의성을 의심할 사정이 없는 한 丁의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거(제318조의2)로 사용할 수 있으며, 이때 법정에서의 증거조사와 입증취지의 사전 명시가 요구된다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」