제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) 甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다. 그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다. 乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가, 마침 그곳을 지나가던 처남 丙과 마주치자 丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다. 丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다. 그 후 丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후, 乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다. 乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다. 귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다. 뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다.
(2) 한편, 경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다. 그 과정에서, 甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고, 2020. 6. 15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023. 2. 10.까지 1416세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다.
참조조문
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
설문
사실관계 (2)에서 甲의 휴대전화에 저장되어 있는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건은?
해설
쟁점
절도 혐의로 발부받은 영장으로 甲의 휴대전화를 포렌식하던 중 우연히 발견한 아동·청소년성착취물을 별개의 아청법위반죄의 유죄 증거로 사용하기 위한 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 … 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 … 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제215조
검토
1. 별도 범죄혐의 전자정보의 우연한 발견
전자정보에 대한 압수·수색은 영장 혐의사실과 관련된 부분에 한정되므로, 그 집행 과정에서 영장 혐의사실과 무관한 별도의 범죄혐의 관련 전자정보를 우연히 발견한 경우, 그 정보는 영장의 '해당 사건과 관계있는 것'에 해당하지 않아 그대로 압수하면 영장주의에 위반되어 위법수집증거가 된다.
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결
… 압수·수색영장에 기재된 '피의자'인 갑이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 … '해당사건'과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 해당하지 않으며, … 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로 … 증거로 쓸 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거의 우연한 발견과 영장주의
따라서 수사기관은 아청물 관련 전자정보를 발견한 즉시 더 이상의 추가 탐색을 중단하고, 법원에서 아청법위반의 별도 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 이 판례(2013도7101)는 제11회 제21·26번·제10회 제22번·제9회 제28번·제4회 제28번에서도 출제되었습니다.
2. 별도 압수절차의 적법성
별도의 압수·수색은 최초의 압수·수색과 구별되는 별개의 절차이므로, 저장매체의 원래 소재지에서 별도 영장을 집행하는 경우와 마찬가지로 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따른 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정
… 그 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하는 등 적법절차를 준수하지 않았다면, 수사기관이 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 압수·수색에서 저장매체 반출 후 탐색·복제·출력의 법적 성격(하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환)
결론
甲으로부터 임의제출을 받지 않는 한, 수사기관은 아청물을 발견한 즉시 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수·수색영장을 발부받아 참여권 보장 등 적법한 압수절차를 거쳐야 하며, 이 요건을 갖춘 경우에 한하여 그 아동·청소년성착취물을 아청법위반 범행의 유죄 증거로 사용할 수 있다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」