제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) 甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다. 그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다. 乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가, 마침 그곳을 지나가던 처남 丙과 마주치자 丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다. 丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다. 그 후 丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후, 乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다. 乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다. 귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다. 뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다.
(2) 한편, 경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다. 그 과정에서, 甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고, 2020. 6. 15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023. 2. 10.까지 1416세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다.
참조조문
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
설문
만약 제1심 법원이 피고인 乙에 대하여 1) A의 신용카드 관련 범행에 대해서는 유죄를 인정하였으나, 2) 乙이 甲에게 허위진술을 교사한 범행에 대해서는 무죄를 선고하자, 검사만 2)의 무죄 선고 부분에 대해 항소하였고 항소심 법원이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하였다면, 항소심 법원의 조치는?
해설
쟁점
경합범으로 기소된 乙에 대하여 제1심이 일부(신용카드 관련 범행) 유죄, 일부(허위진술 교사) 무죄를 선고하고 검사만 무죄부분에 항소하여 항소심이 그 항소를 이유 있다고 판단한 경우, 항소심의 심판범위와 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
형사소송법 제364조(항소법원의 심판) ⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제342조 · 제364조
검토
1. 일부상소와 항소심의 심판범위
경합범 관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부는 유죄, 일부는 무죄가 선고되어 주문이 수개인 경우 일부상소가 허용된다(형사소송법 제342조 제1항). 피고인과 검사가 상소하지 않은 유죄부분은 상소기간의 도과로 확정되므로, 항소심에 계속된 사건은 검사가 항소한 무죄부분에 대한 공소뿐이다.
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결
항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범 일부 유죄·일부 무죄 + 검사만 무죄 부분 상고 → 유죄 부분은 분리확정, 무죄 부분만 파기
2. 항소심의 조치
항소심은 검사가 항소한 무죄부분에 대해서만 심판범위를 한정하여 그 무죄부분을 파기하고 자판하여, 이를 유죄로 인정하는 경우 형법 제37조 후단의 경합범으로서 형을 선고하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항). 검사만 항소하였으므로 불이익변경금지원칙은 적용되지 않는다. 다만 항소심은 제1심에서 이미 확정된 유죄부분과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다(형법 제39조 제1항).
결론
항소심 법원은 검사가 항소한 무죄부분(허위진술 교사)에 대해서만 심판하여 그 무죄부분을 파기하고, 이를 유죄로 인정하는 경우 확정된 유죄부분과의 형평을 고려하여(형법 제39조 제1항) 형법 제37조 후단 경합범으로서 형을 선고한다. 이 판례(2005도7473)는 제13회 형사법 제24번·제1회 사례형 제1문 4)에서도 출제되었습니다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」