제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다. 그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다. 乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가, 마침 그곳을 지나가던 처남 丙과 마주치자 丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다. 丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다. 그 후 丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후, 乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다. 乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다. 귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다. 뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다.
(2) 한편, 경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다. 그 과정에서, 甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고, 2020. 6. 15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023. 2. 10.까지 1416세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다.
참조조문
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
설문
제1심 법원에서 보석상태로 재판을 받던 甲에 대하여 항소심인 고등법원이 보석허가결정을 취소하자 甲은 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감되었다. 법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 효력은?
해설
쟁점
항소심인 고등법원이 甲에 대한 보석허가결정을 취소한 경우, 그 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법과 그 이의제기가 집행정지의 효력을 갖는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제415조(재항고) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제415조
검토
1. 이의제기 방법 — 재항고(즉시항고)
고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있다(형사소송법 제415조). 따라서 항소심인 고등법원의 보석취소결정에 대한 甲의 이의제기 방법은 형사소송법 제415조의 즉시항고(재항고)이다.
2. 이의제기의 효력 — 집행정지효 부정
즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 있으나(형사소송법 제410조), 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고에도 그러한 집행정지의 효력이 인정되는지가 문제된다.
대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정
… 형사소송법 제415조가 고등법원의 결정에 대한 재항고를 즉시항고로 규정하고 있다고 하여 당연히 즉시항고가 가지는 집행정지의 효력이 인정된다고 볼 수는 없다. 만약 고등법원의 결정에 대하여 일률적으로 집행정지의 효력을 인정하면, 보석허가, 구속집행정지 등 … 피고인을 신속히 석방하지 못하게 되는 등 부당한 결과가 발생하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보석취소결정에 대한 항고의 집행정지효：보통항고는 집행정지효 없고, 고등법원 보석취소결정 재항고(§415 즉시항고)도 집행정지효 ✗
제1심의 보석취소결정에 대한 보통항고에 집행정지의 효력이 없는 것(형사소송법 제409조)과 마찬가지로, 이는 결정과 동시에 집행력을 인정하여 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 것이므로 그 취지는 항소심 절차에서도 다르지 않다. 따라서 형사소송법 제415조는 재항고이유를 제한하고 제기기간을 즉시항고 기간으로 정한 것일 뿐이어서, 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고에는 집행정지의 효력이 인정되지 않는다.
결론
甲의 이의제기 방법은 형사소송법 제415조의 즉시항고(재항고)이나, 그 재항고에는 집행정지의 효력이 인정되지 않으므로, 검사의 집행지휘에 따라 구치소에 수감된 甲은 재항고를 하더라도 그로써 석방되지 않는다. 이 판례(2020모633)는 제12회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」