제13회(2024년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)
사례
(1) 甲과 乙은 한 건 하기로 하고 집 주변 ATM 앞을 서성대다 현금을 인출하는 A의 뒤에서 몰래 A의 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 乙이 A에게 길을 묻는 척하고, 甲이 그 사이 A의 지갑을 몰래 꺼내었다. 그 후 甲은 乙에게 “일단 네가 갖고만 있어라. 밤에 만나서 이야기하자.”라고 말하며 그 지갑을 건네주었고, 각자 다른 방향으로 도망쳤다. 乙은 甲의 말을 어기고 ○○백화점 근처 ATM에서 A의 신용카드로 예금 100만 원을 인출하고 나오다가, 마침 그곳을 지나가던 처남 丙과 마주치자 丙에게 A의 신용카드를 자신의 것인 양 건네주며 “내가 지금 급한 약속이 있으니 아내 생일 선물로 줄 명품 가방을 하나 사 달라.”라고 부탁했다. 丙은 당연히 乙의 카드로 생각하고 ○○백화점에서 A의 신용카드를 사용하여 500만 원 상당의 명품 가방을 구매하였다. 그 후 丙은 옆 매장에서 사고 싶었던 시계를 발견하고 들어가 매장직원 B에게 “한번 착용해 보자.”라고 요청했고, B가 건네준 시계를 손목에 차고 살펴보다가 B가 다른 손님과 대화하는 사이 몰래 도망친 후, 乙을 만나 구입한 가방과 A의 신용카드를 건네주었다. 乙은 그날 밤 甲에게 A의 신용카드를 주면서 “너부터 사용하고 만일 경찰에 잡히면 혼자 길 가다가 주운 카드라고 말해.”라고 하였다. 귀가하던 甲은, A의 신고를 받고 甲을 검거하기 위해 인근을 순찰하던 경찰관 P1이 자신에게 다가오자 평소 지니고 있던 접이식 칼을 휘둘러 P1의 팔에 전치 4주의 상처를 입혔다. 뒤늦게 현장에 도착한 경찰관 P2에 의해 체포된 甲은 피의자 신문과정에서 乙이 지시한 대로 진술했다.
(2) 한편, 경찰관 P2는 현장 부근 CCTV 영상에서 지갑을 건네받는 乙을 발견하고, 乙의 가담 여부를 확인하기 위하여 절도 혐의에 관한 영장을 발부받아 甲의 휴대전화를 압수하여 이를 적법하게 포렌식하였다. 그 과정에서, 甲이 2020. 5. 20. 15세인 C에게 C 자신의 신체 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하였고, 2020. 6. 15. 14세인 D에게 D 자신의 신체 전부를 노출한 동영상을 촬영하도록 하는 등 2023. 2. 10.까지 1416세의 피해자 100명에게 피해자 자신의 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진과 동영상을 촬영하도록 하여 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진과 동영상을 제작한 사실도 밝혀졌다.
참조조문
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제12329호, 2020. 6. 2. 개정되기 전의 것)
제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
설문
사실관계 (2)에서 만약 검사가 甲의 아동·청소년의성보호에관한법률위반 범행에 대하여 ‘피고인은 2020. 6. 15.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 99명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 999개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다’고 공소를 제기하였다가, C에 대한 범행을 추가하기 위하여 공소사실을 ‘피고인은 2020. 5. 20.부터 2023. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 100명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하는 등 총 1,000개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다’고 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였다면, 이러한 경우 법원의 조치는?
해설
쟁점
검사가 상습 아동·청소년성착취물 제작(청소년성보호법 제11조 제7항)으로 기소하였다가 개정법 시행(2020. 6. 2.) 이전인 2020. 5. 20.자 C에 대한 범행을 추가하는 공소장변경허가신청을 한 경우, ① 공소사실의 동일성 범위와 ② 개정법 시행 전 행위에 신설 상습범 규정을 적용할 수 있는지, 그에 따른 법원의 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조 · 형법 제1조
검토
1. 공소장변경의 한계 — 공소사실의 동일성
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지를 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단한다.
대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9189 판결
공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 [한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 동일성 판단기준 (1)
2. 신설된 상습범 규정과 시행 전 행위
애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에는 이를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다.
대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결
… 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 그 적용이 없는 것으로 보아야 한다. 따라서 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구성요건 신설로 포괄일죄 처벌대상이 된 경우 신설 이전 행위의 소급처벌 가부
청소년성보호법은 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 제11조 제7항을 신설하고 부칙에서 공포한 날부터 시행하도록 정하였다. 따라서 추가하려는 C에 대한 2020. 5. 20.자 범행은 위 개정규정이 시행되기 이전의 행위이므로 상습범 규정을 적용하여 처벌할 수 없다.
3. 사안의 해결
C에 대한 2020. 5. 20.자 범행은 개정법 시행 후의 상습 청소년성보호법위반죄(포괄일죄)와 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있다. 실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 검사가 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 한 것이 되어 그 신청은 허용될 수 없다.
결론
C에 대한 2020. 5. 20.자 범행은 개정 상습범 규정 시행 전의 행위로서 기존 공소사실(상습 포괄일죄)과 실체적 경합관계에 있어 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로, 법원은 검사의 공소장변경허가신청을 기각하여야 한다. 공소사실 동일성 판단기준(2009도9189)은 제11회 제28번·제4회·제3회 사례형 등에서, 신설 상습범 소급처벌 법리(2015도15669)는 제12회 제9번·제8회 제2번에서도 출제되었습니다.
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참고: 김기환 「제13회 변호사시험 형사법 사례형 해설」