제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. 甲과 乙은 전동킥보드 신제품을 구매하려 하였으나, ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조 제3항에 근거한 ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이하‘이 사건 고시조항’이라 한다)에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라 종전과 달리 이러한 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있어서, 신제품 전동킥보드는 최고속도를 초과하여 주행할 수 없음을 알게 되었다. 甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고, 이로써 자신들의 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해되고 있다고 주장하면서 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
이후 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다.
법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의거하여 업무정지명령을 하였다. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편, 국회는 그간 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 위와 같이 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
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｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣
제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.
② 생략
③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.
｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)
제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.
1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다.
(이하 생략)
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｢변호사법｣
제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.
제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략
② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
설문
이 사건 고시조항에 대한 헌법소원심판의 적법요건 중 헌법소원 대상성 및 보충성 요건에 대하여 판단하시오.
해설
결론: 이 사건 고시조항은 법령보충적 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되고, 법령 자체를 다툴 구제절차가 없어 보충성의 예외에 해당하므로, 대상성과 보충성 요건이 모두 인정된다
쟁점
① 행정규칙 형식인 이 사건 고시조항이 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’에 해당하는지(대상성), ② 법령에 대한 헌법소원(법령소원)에서 보충성 요건이 충족되는지가 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
검토
1. 대상성 — 법령보충적 행정규칙
고시는 행정규칙으로서 원칙적으로 대외적 구속력이 없어 헌법소원의 대상이 아니나, 상위법령의 위임에 따라 그 구체적 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙은 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 된다.
헌법재판소 2008. 11. 27. 2005헌마161 결정
"고시"는 행정규칙으로서 일반적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적으로 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙 (고시) — 위임 한계 내 → 법규명령 + 헌법소원 대상
같은 취지에서 대법원도 법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 행정규칙은 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령의 효력을 갖는다고 본다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (4)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
이 사건 고시조항은 전기용품 및 생활용품 안전관리법 제15조 제3항의 위임에 따라 안전확인대상제품인 전동킥보드의 안전기준을 최고속도 25km/h로 구체적으로 정한 것으로서, 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙에 해당한다. 따라서 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상성이 인정된다.
위 2005헌마161 결정은 여러 회차의 공법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례이며, 대법원 86누484 판결도 제3회 공법 선택형과 제11·4회 공법 사례형에서 출제되었다.
2. 보충성 — 법령소원의 예외
헌법소원은 예비적·보충적 구제수단이므로 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 다만 권리구제절차가 없거나 그 절차를 거칠 기대가능성이 없는 경우에는 보충성의 예외가 인정된다.
헌법재판소 1989. 9. 4. 88헌마22 결정
헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 전심절차이행요건은 배제된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 보충성 요건의 예외 · 표준판례: 보충성 요건의 의의
법령 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우에는 그 법령의 효력을 직접 다투는 소송절차가 마련되어 있지 않다. 이 사건 고시조항은 전동킥보드의 최고속도를 25km/h로 제한하여 법령 자체로써 기본권을 직접 침해하는 것이고, 이를 직접 다툴 구제절차가 없으므로 보충성의 예외에 해당한다. 따라서 보충성 요건도 충족된다.
보충성에 관한 위 88헌마22 결정과 92헌마247 결정은 제13회 공법 선택형과 제1회 공법 사례형에서도 출제되었다.
결론
이 사건 고시조항은 법령보충적 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되고(대상성 인정), 법령 자체를 다툴 구제절차가 없어 보충성의 예외에 해당하므로(보충성 인정), 대상성과 보충성 요건이 모두 충족된다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」