제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)
사례
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. 甲과 乙은 전동킥보드 신제품을 구매하려 하였으나, ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조 제3항에 근거한 ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이하‘이 사건 고시조항’이라 한다)에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라 종전과 달리 이러한 제한을 준수한 전동킥보드만 제조·수입되고 있어서, 신제품 전동킥보드는 최고속도를 초과하여 주행할 수 없음을 알게 되었다. 甲과 乙은 이러한 속도 제한으로 말미암아 전동킥보드 구매·이용을 통해서 기대되는 즐거움이나 효용의 핵심인 속도감과 민첩한 이동을 누릴 수 없게 되었고, 이로써 자신들의 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해되고 있다고 주장하면서 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
이후 甲과 乙은 동호회 모임에 참석하였다가 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중, 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다.
법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의거하여 업무정지명령을 하였다. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편, 국회는 그간 乙이 여러 차례 본회의에서 다른 사람의 사생활에 대한 폭로성 발언을 하였을 뿐만 아니라 위와 같이 공소제기됨으로써 국회의원의 품위를 손상시켰음을 사유로 하여, 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
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｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣
제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.
② 생략
③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.
｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)
제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.
1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다.
(이하 생략)
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｢변호사법｣
제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.
제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략
② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
설문
전동킥보드의 최고속도 제한으로 인하여 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 '제한'된다는 甲과 乙의 주장에 대한 타당성 평가를 포함하여, 이 사건 고시조항으로 인하여 '제한'되는 기본권이 무엇인지 판단하시오(단, 평등권은 제외할 것).
해설
결론: 신체의 자유·거주이전의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장은 부당하고, 이 사건 고시조항으로 제한되는 기본권은 일반적 행동자유권과 소비자의 자기결정권이다
쟁점
전동킥보드 최고속도 제한으로 ① 신체의 자유·거주·이전의 자유가 제한된다는 甲·乙 주장의 당부, ② 실제로 제한되는 기본권이 무엇인지(평등권 제외)가 문제된다.
검토
1. 신체의 자유 주장 — 부당
신체의 자유는 신체의 안정성이 물리적 또는 정신적인 힘으로부터 침해당하지 아니할 자유를 의미한다(헌법 제12조). 이 사건 고시조항은 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 것에 불과하여 甲·乙의 신체의 안정성을 물리적·정신적인 힘으로 침해하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 신체의 자유가 제한된다는 주장은 부당하다.
2. 거주·이전의 자유 주장 — 부당
거주·이전의 자유는 국내 이전의 자유와 국외 이전의 자유를 포함한다(헌법 제14조). 이 사건 고시조항은 최고속도를 제한할 뿐 甲·乙의 국내 이전을 제한하는 것이 아니다. 따라서 거주·이전의 자유가 제한된다는 주장도 부당하다.
3. 제한되는 기본권
(1) 일반적 행동자유권
일반적 행동자유권은 헌법 제10조 행복추구권에서 도출되며, 가치 있는 행동뿐 아니라 개인의 생활방식·취미에 관한 사항도 그 보호영역에 포함된다.
헌법재판소 2003. 10. 30. 2002헌마518 결정
일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로 … 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 일반적 행동자유권의 보호영역：위험한 생활방식으로 살아갈 권리(좌석안전띠 사건)
이 사건 고시조항은 최고속도를 제한하여 甲·乙이 원하는 속도로 전동킥보드를 운행할 수 없게 하므로, 위험한 스포츠를 즐길 권리를 포함하는 일반적 행동자유권을 제한한다.
이 판례(2002헌마518)는 제2회 공법 선택형에서도 출제되었다.
(2) 소비자의 자기결정권
자기결정권은 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되어 자기 삶을 스스로 결정하는 권리이고, 소비자는 자신의 의사에 따라 상품의 구매 여부·선택을 자유롭게 결정할 수 있다.
헌법재판소 1996. 12. 26. 96헌가18 결정
… 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 "자기결정권"도 제한하고 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소비자의 자기결정권과 자도소주구입명령제도
이 사건 고시조항은 최고속도를 제한하여 甲·乙이 원하는 속도의 상품을 선택하기 곤란하게 하고 나아가 상품 자체를 구매하지 않게 할 수 있으므로, 소비자의 자기결정권을 제한한다.
이 판례(96헌가18)는 제9·8회 공법 선택형에서도 출제되었다.
결론
신체의 자유·거주이전의 자유가 제한된다는 甲·乙의 주장은 부당하고, 이 사건 고시조항으로 제한되는 기본권은 일반적 행동자유권과 소비자의 자기결정권이다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」