제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 4)
사례
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이 사건 고시조항)에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라, 甲과 乙은 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해된다고 주장하면서 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 甲과 乙은 이후 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다. 법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이 사건 법률조항)에 의거하여 업무정지명령을 하였다. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편 국회는 乙의 폭로성 발언과 위 공소제기를 이유로 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
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｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣
제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.
② 생략
③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.
｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)
제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.
1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다.
(이하 생략)
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｢변호사법｣
제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.
제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략
② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
설문
헌법 제64조 제4항의 해석과 관련하여, 乙이 헌법재판소에 제소하는 것이 가능할지 검토하시오(그 외 심판청구의 적법요건은 검토하지 말 것).
해설
결론: 헌법 제64조 제4항은 법원에의 제소만을 금지하므로 乙은 헌법재판소에 제소할 수 있고, 그 방법으로는 기본권 주체성이 문제되는 헌법소원이 아니라 권한쟁의심판이 가능하다
쟁점
헌법 제64조 제4항에 따라 국회의 제명처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없는데, 乙이 헌법재판소에 제소할 수 있는지 및 그 방법이 문제된다.
근거 법령
헌법 제64조 ② 국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다. ③ 의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다. ④ 제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제64조
검토
1. 헌법재판소 제소 가능 여부
헌법 제64조 제4항은 자격심사·제명 등의 처분에 대하여 ‘법원에 제소할 수 없다’고 규정한다. 이를 문언대로 법원에의 제소만 금지되고 헌법재판소에는 제소할 수 있다는 긍정설과, 사법적 구제 자체를 제한한 것이어서 헌법재판소에도 제소할 수 없다는 부정설이 대립한다. 생각건대 헌법이 헌법재판소와 법원을 명확히 구별하고 있는 점에 비추어, 위 조항은 법원에의 제소만을 금지하는 것으로 보아 헌법재판소에는 제소할 수 있다고 봄이 타당하다(긍정설).
2. 제소의 방법
(1) 헌법소원(위헌심사)의 적합 여부
헌법소원은 기본권의 주체가 청구할 수 있는데, 국회의원의 제명은 그 직무상 지위·권한에 관한 것임이 문제된다.
헌법재판소 2009. 3. 26. 2007헌마843 결정
국가 및 그 기관 또는 조직의 일부나 공법인은 원칙적으로는 기본권의 ‘수범자’로서 기본권의 주체가 되지 못하고 … 공직자가 국가기관의 지위에서 순수한 직무상의 권한행사와 관련하여 기본권 침해를 주장하는 경우에는 기본권의 주체성을 인정하기 어렵다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공직자의 기본권 주체성
국회의원이 제명으로 그 지위·권한을 상실하는 것은 국가기관의 지위에서 순수한 직무상 권한에 관한 것이므로, 이에 대하여 기본권 침해를 이유로 하는 헌법소원(위헌심사)은 기본권 주체성이 인정되기 어려워 적합하지 않다.
(2) 권한쟁의심판
헌법재판소는 권한쟁의심판의 당사자인 ‘국가기관’을 예시적으로 보아 국회의원에게도 당사자능력(청구인적격)을 인정한다.
헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2 결정
헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에서 … ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호 간의 권한쟁의심판’이라고 규정하고 있다고 할지라도, 이 조항의 문언에 얽매여 이들 기관 외에는 … 당사자가 될 수 없다고 단정할 수는 없다. … 청구인인 국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따라 선거에 의하여 선출되는 점에서 헌법상의 국가기관에 해당하고 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자능력 (1)
국회의원 乙은 권한쟁의심판의 청구인적격이 인정되고, 제명으로 인하여 국회의원으로서의 권한을 행사할 수 없게 되며, 국회에게도 피청구인적격이 인정되므로, 乙은 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
권한쟁의심판의 당사자능력에 관한 위 96헌라2 결정은 여러 회차의 공법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
헌법 제64조 제4항은 법원에의 제소만을 금지하므로 乙은 헌법재판소에 제소할 수 있고, 그 방법으로는 기본권 주체성이 문제되는 헌법소원이 아니라 권한쟁의심판이 가능하다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」