제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 5)
사례
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이 사건 고시조항)에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라, 甲과 乙은 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해된다고 주장하면서 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 甲과 乙은 이후 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다. 법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이 사건 법률조항)에 의거하여 업무정지명령을 하였다. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편 국회는 乙의 폭로성 발언과 위 공소제기를 이유로 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
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｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣
제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.
② 생략
③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.
｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)
제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.
1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다.
(이하 생략)
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｢변호사법｣
제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.
제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략
② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
설문
乙은 운전면허 취소처분에 대하여 행정심판을 적법하게 제기하였으나 기각재결을 받고 이어서 취소소송을 제기하였다. 甲은 '｢도로교통법｣ 제142조에도 불구하고 자신에 대한 운전면허 취소처분은 乙의 사건과 동종사건이므로 행정심판을 거칠 필요가 없다'고 판단하고 곧바로 취소소송을 제기하였는데, 결국 그 소송 계속 중에 행정심판 청구기간이 도과하였다. 행정심판전치주의와 관련하여 甲의 취소소송이 적법한지 판단하시오.
해설
결론: 甲의 운전면허 취소처분은 필요적 행정심판전치의 대상이나, 乙의 동종사건에 대한 기각재결이 이미 있었으므로 甲은 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있어, 甲의 취소소송은 적법하다
쟁점
도로교통법상 필요적 행정심판전치가 적용되는 甲의 운전면허 취소처분에 대하여, 甲이 행정심판을 거치지 않고 곧바로 제기한 취소소송이 ‘동종사건의 기각재결’ 예외에 해당하여 적법한지가 문제된다.
근거 법령
도로교통법 제142조(행정소송과의 관계) 이 법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계) ③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. 1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제142조 · 행정소송법 제18조
검토
1. 필요적 행정심판전치의 적용
甲의 운전면허 취소처분은 음주운전을 이유로 한 도로교통법에 따른 처분이므로, 그 취소소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(도로교통법 제142조). 즉 甲의 취소소송에는 필요적 행정심판전치주의가 적용된다.
2. 동종사건의 기각재결 예외
필요적 전치의 경우에도 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제3항 제1호). 여기서 ‘동종사건’이란 당해 사건은 물론, 타인이 당해 사건에 관하여 행정심판을 제기하여 그에 대한 기각재결을 받은 경우와 같이 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 말한다.
甲과 乙은 함께 동호회 모임에 참석하였다가 만취 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중 횡단보도를 건너던 보행자를 순차적으로 치어 다치게 한 후 도주하였고, 각각 도로교통법에 따른 운전면허 취소처분을 받고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되어, 그 행위와 처분·판단이 기본적인 점에서 동질성이 인정된다. 乙이 그 사건에 관하여 행정심판을 제기하여 기각재결을 받았으므로, 이는 甲의 사건과 동종사건에 해당한다. 따라서 甲은 그 취소소송 계속 중에 행정심판 청구기간이 도과하였더라도, 위 예외에 따라 행정심판을 거치지 않고 적법하게 취소소송을 제기할 수 있다.
결론
甲의 취소소송은 동종사건에 관한 기각재결이 이미 있는 경우의 예외(행정소송법 제18조 제3항 제1호)에 해당하여 필요적 행정심판전치를 거치지 않아도 되므로, 적법하다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」