제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 6)
사례
변호사 甲과 국회의원 乙은 전동킥보드 동호회 회원들이다. ｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ 제4조 제1호(이 사건 고시조항)에서 전동킥보드의 최고속도를 시속 25킬로미터로 제한함에 따라, 甲과 乙은 신체의 자유, 거주·이전의 자유가 침해된다고 주장하면서 이 사건 고시조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 甲과 乙은 이후 만취한 상태로 각자 전동킥보드를 타고 가던 중 보행자를 순차적으로 치어 크게 다치게 한 후 도주하였다. 甲과 乙은 각각 ｢도로교통법｣에 따른 운전면허 취소처분을 받음과 아울러 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기되었다. 법무부장관은 甲에 대하여 위 공소제기를 이유로 ｢변호사법｣ 제102조 제1항 본문 및 제2항(이 사건 법률조항)에 의거하여 업무정지명령을 하였다. 甲은 업무정지명령에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 근거조항인 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투고 있다. 한편 국회는 乙의 폭로성 발언과 위 공소제기를 이유로 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 乙을 제명하였다. 乙은 국회의 제명처분에 대하여 헌법재판소에 제소하고자 한다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
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｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣
제15조(안전확인대상제품의 신고 등) ① 안전확인대상제품의 제조업자 또는 수입업자는 안전확인대상제품에 대하여 모델별로 안전확인시험기관으로부터 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 받아, 해당 안전확인대상제품이 제3항에 따른 안전기준에 적합한 것임을 확인한 후 그 사실을 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.
② 생략
③ 안전확인시험기관은 산업통상자원부장관이 정하여 고시하는 안전확인대상제품에 관한 안전기준을 적용하여 안전확인시험을 실시하여야 한다. 다만, 안전기준이 고시되지 아니하거나 고시된 안전기준을 적용할 수 없는 경우의 안전확인대상제품에 대해서는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 안전확인시험을 실시할 수 있다.
｢안전확인대상생활용품의 안전기준｣ (2022. 5. 15. 산업통상자원부 고시 제2022-187호)
제1조(목적) 이 고시는 ｢전기용품 및 생활용품 안전관리법｣ 제15조제3항에 따른 안전확인대상생활용품의 안전기준(이하 "안전기준”이라 한다)을 규정함을 목적으로 한다.
제4조(최고속도) 안전확인대상생활용품의 최고속도 제한은 다음 각 호와 같다.
1. 전동킥보드는 25 km/h를 넘지 않아야 한다.
(이하 생략)
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｢변호사법｣
제102조(업무정지명령) ① 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 해당 변호사에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.
제103조(업무정지 결정기간 등) ① 생략
② 업무정지에 관하여는 제98조제3항 및 제98조의2제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
설문
한편, 법무부장관이 甲에 대하여 업무정지명령을 할 당시 甲은 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄뿐만 아니라 무고죄로도 공소제기되어 있었는데, 위 업무정지명령 처분서에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄로 공소제기된 사실만 적시되어 있었다. 법무부장관은 甲이 제기한 업무정지명령에 대한 취소소송이 진행되던 중에 위 처분사유만으로는 부족하다고 판단하고, ‘甲이 현재 무고죄로 공소제기되어 있다’는 처분사유를 추가하고자 한다. 이러한 처분사유의 추가가 허용되는지 판단하시오.
해설
결론: 무고죄로 공소제기되어 있다는 사유의 추가는 당초 처분사유인 ‘공소제기’를 뒷받침하는 기초사실을 구체화한 것에 불과하여 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로, 처분사유의 추가가 허용된다
쟁점
업무정지명령의 취소소송 계속 중, 처분서에 적시된 도주치상죄 공소제기 외에 ‘무고죄로도 공소제기되어 있다’는 사유를 추가하는 것이 허용되는지가 문제된다.
근거 법령
처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가·변경할 수 있다.
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 [1])
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
검토
(1) 처분사유의 존재시기 및 추가의 종기
추가하는 처분사유는 처분 시에 존재하였어야 하는데, 업무정지명령 당시 甲은 이미 무고죄로도 공소제기된 상태였으므로 처분 시에 존재하였다. 또한 처분사유의 추가는 사실심 변론종결시까지 허용되는데(대법원 98두17043), 법무부장관은 취소소송 계속 중에 이를 추가하였으므로 그 종기를 준수하였다.
(2) 기본적 사실관계의 동일성
업무정지명령의 처분사유는 ‘공소제기’이다(변호사법 제102조 제1항). 처분서에 도주치상죄로 공소제기된 사실이 적시되었는데, 여기에 무고죄로도 공소제기되어 있다는 사정을 추가하는 것은, 처분사유 자체를 바꾸는 것이 아니라 그 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소를 구체적으로 제시하는 것에 불과하다.
대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두31616 판결(판결요지 [2])
… 법무부장관이 원심에서 추가로 제시한 불법 체류 전력 등의 제반 사정은 불허가처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초 사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 법무부장관이 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (3)：처분사유의 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소의 추가
따라서 무고죄 공소제기 사유의 추가는 당초 처분사유인 ‘공소제기’를 구체화하는 것에 불과하여 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.
처분사유의 추가·변경에 관한 위 2001두8827 판결은 여러 회차의 공법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례이며, 2016두31616 판결도 제13·7·5·4·3회 공법 선택형에서 출제되었다.
결론
무고죄 공소제기 사유의 추가는 당초 처분사유인 ‘공소제기’를 구체화하는 것으로서 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로, 처분사유의 추가가 허용된다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」