제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 ｢공중위생관리법｣ 제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법․부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
참조조문
[참조 조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢공중위생관리법｣
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
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｢공중위생관리법 시행규칙｣(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
〔별표 4〕공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거법조문 | 행정처분기준||||
| ^^ | ^^ | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
|-------------|----------------|:---------------:|:--------------:|:--------------:|:-------------------:|
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우|법 제11조제1항제4호| | | | |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
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｢시체해부 및 보존에 관한 법률｣(약칭‘시체해부법’)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여 ｢민법｣ 제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
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｢장기 등 이식에 관한 법률｣(약칭‘장기이식법’)
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
설문
甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다. (1) 甲의 주장은 타당한가? (2) 만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?
해설
결론: (1) A시장이 감경사유를 전혀 고려하지 않은 것은 재량권의 불행사(해태)로서 위법하므로 甲의 주장은 타당하고, (2) 기각판결이 확정되어도 그 판결에는 기속력이 인정되지 않으므로 A시장은 이 사건 처분을 직권취소할 수 있다
쟁점
(1) 재량행위인 이 사건 처분을 하면서 시행규칙 [별표7]의 감경사유를 전혀 고려하지 않은 것이 재량권 일탈·남용(해태)에 해당하는지, (2) 취소소송 기각판결이 확정된 후 처분청이 그 처분을 직권취소할 수 있는지가 문제된다.
검토
1. 甲 주장의 타당성 — 재량의 해태
(1) 재량행위 여부
시장·군수·구청장은 공중위생영업자가 위생관리의무를 지키지 아니한 경우 6월 이내의 영업정지 등을 ‘명할 수 있다’(공중위생관리법 제11조 제1항 제4호). 그 문언상 이 사건 처분은 재량행위이다. 또한 그 처분기준을 정한 시행규칙 [별표7]은 부령의 형식이나 그 실질은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 … 재량권을 부여한 것이고 … 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 … 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙)
(2) 감경사유 미고려와 재량의 해태
재량행위라도 재량권을 일탈·남용하거나 그 행사를 게을리하면 위법하다. 특히 처분청이 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 않았다면 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결(판결요지 [1])
… 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명의신탁자 과징금 임의적 감경사유 미고려·오인 — 재량권 일탈·남용으로 위법
이 사건에서 시행규칙 [별표7] Ⅰ.5는 위반 정도가 경미하거나 고의·중대한 과실이 아닌 사소한 부주의 등의 경우 처분기준을 경감할 수 있도록 정하고 있는데, A시장은 이러한 감경사유를 전혀 고려하지 않고 [별표7]의 기준대로 영업정지 1월의 처분을 하였다. 이는 재량권의 불행사(해태)로서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 따라서 甲의 주장은 타당하다.
위 92누2851 판결(부령 처분기준의 성질)은 제15·6·5·3회, 2010두7031 판결(감경사유 미고려)은 제9회 공법 선택형에서도 출제되었다.
2. 기각판결 확정 후 A시장의 직권취소 가능 여부
(1) 직권취소의 근거
행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있고(행정기본법 제18조 제1항), 별도의 법률상 근거가 없더라도 처분청은 그 처분을 직권으로 취소할 수 있다.
대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6311 판결
행정처분에 대한 불가쟁력은 상대방·이해관계인의 쟁송 제기 가능성을 차단하는 것에 그칠 뿐이고, 처분청 자체의 직권 취소·철회권에는 영향을 미치지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소처분 불가쟁력 발생 후 — 직권취소 ○ (별도 직권취소권)
(2) 기각판결 확정의 영향
처분등을 취소하는 확정판결만이 당사자인 행정청과 관계 행정청을 기속하므로(행정소송법 제30조 제1항), 청구를 배척하는 기각판결에는 기속력이 인정되지 않는다. 따라서 기각판결이 확정되어 처분의 적법성에 관하여 기판력이 생기더라도, 이는 처분청의 직권취소권을 제한하지 않는다. 나아가 처분청은 취소소송 계속 중에도 직권취소를 할 수 있으므로(대법원 86누269) 시적 한계도 없다. 따라서 A시장은 기각판결 확정 후에도 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있다.
결론
(1) A시장이 감경사유를 전혀 고려하지 않은 것은 재량권의 불행사(해태)로서 위법하므로 甲의 주장은 타당하고, (2) 기각판결에는 기속력이 인정되지 않으므로 A시장은 이 사건 처분을 직권취소할 수 있다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」