제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 ｢공중위생관리법｣ 제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법․부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
참조조문
[참조 조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢공중위생관리법｣
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
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｢공중위생관리법 시행규칙｣(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
〔별표 4〕공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거법조문 | 행정처분기준||||
| ^^ | ^^ | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
|-------------|----------------|:---------------:|:--------------:|:--------------:|:-------------------:|
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우|법 제11조제1항제4호| | | | |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
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｢시체해부 및 보존에 관한 법률｣(약칭‘시체해부법’)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여 ｢민법｣ 제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
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｢장기 등 이식에 관한 법률｣(약칭‘장기이식법’)
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
설문
甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 수소법원으로부터 이 사건의 제1심 본안판결 선고 시까지 이 사건 처분의 효력을 정지한다는 결정을 2021. 1. 15. 받았다. 이후 2022. 1. 18. 승소판결이 선고되어 A시장이 이에 불복, 항소하였으나 추가로 이 사건 처분의 집행이나 효력이 정지된 바 없다. 2022. 2. 24. 현재 기준 소송이 계속 중이다. 甲은 취소소송을 계속할 수 있는가?
해설
결론: 집행정지의 종기 도래로 이 사건 처분의 효력이 부활하여 영업정지 기간이 경과하였으나, 이 사건 처분은 장래 가중처분의 전제요건이 되어 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으므로, 甲은 취소소송을 계속할 수 있다
쟁점
집행정지의 종기 도래로 처분의 효력이 부활하여 영업정지 기간이 경과한 경우, 甲에게 이 사건 처분의 취소를 구할 협의의 소의 이익이 있는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
검토
1. 집행정지 종기 도래와 처분 효력의 부활
집행정지 결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기의 도래로 장래를 향하여 소멸하고, 그때 처분의 효력이 당연히 부활한다(대법원 2004무61). 이 사건 효력정지 결정은 ‘제1심 본안판결 선고 시까지’였으므로, 2022. 1. 18. 승소판결의 선고로 그 종기가 도래하여 이 사건 처분(영업정지 1월)의 효력이 당연히 부활하였고, 그 무렵부터 영업정지 기간이 진행하여 2022. 2. 24. 현재에는 그 기간이 경과함으로써 처분의 효력이 소멸하였다.
2. 협의의 소의 이익
처분의 효과가 기간의 경과 등으로 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으면 취소소송의 소의 이익이 인정된다(행정소송법 제12조 후문). 특히 제재적 처분기준이 부령인 시행규칙의 형식으로 되어 있더라도, 그 처분기준이 선행처분을 가중요건·전제요건으로 삼아 장래 가중된 제재처분을 하도록 정하고 있으면, 상대방이 장래에 받을 불이익의 위험이 구체적·현실적이므로 선행처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다.
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결(다수의견)
… 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
이 사건 시행규칙 [별표7] Ⅰ.3은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우 위반 차수에 따라 가중된 처분을 하도록 정하고 있으므로, 이 사건 영업정지 1월(1차)의 처분은 장래 같은 위반 시 영업정지 2월 등 가중처분의 전제요건이 된다. 따라서 이 사건 처분의 효력이 소멸하였더라도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으므로, 甲에게는 협의의 소의 이익이 인정된다.
이 판례(2003두1684 전원합의체)는 여러 회차의 공법 선택형·사례형에서 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
결론
집행정지의 종기 도래로 이 사건 처분의 효력이 부활하여 영업정지 기간이 경과하였으나, 이 사건 처분은 장래 가중처분의 전제요건이 되어 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으므로, 甲은 취소소송을 계속할 수 있다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」