제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 ｢공중위생관리법｣ 제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법․부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
참조조문
[참조 조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢공중위생관리법｣
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
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｢공중위생관리법 시행규칙｣(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
〔별표 4〕공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거법조문 | 행정처분기준||||
| ^^ | ^^ | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
|-------------|----------------|:---------------:|:--------------:|:--------------:|:-------------------:|
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우|법 제11조제1항제4호| | | | |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
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｢시체해부 및 보존에 관한 법률｣(약칭‘시체해부법’)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여 ｢민법｣ 제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
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｢장기 등 이식에 관한 법률｣(약칭‘장기이식법’)
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
설문
甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다. 甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가? 만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?
해설
결론: 취소판결의 기판력만으로 국가배상책임이 곧바로 인정되는 것은 아니므로 국가배상청구소송의 수소법원은 취소소송이 판단한 위법성과 다른 판단을 할 수 있고, 국가배상판결의 기판력도 소송물이 다른 취소소송에는 미치지 않으므로 취소소송의 수소법원 역시 다른 판단을 할 수 있다
쟁점
① 취소소송 인용판결이 확정된 후 제기된 국가배상청구소송에서 그 수소법원이 취소소송이 판단한 위법성과 다른 판단을 할 수 있는지, ② 국가배상 인용판결이 먼저 확정된 경우 취소소송의 수소법원이 그와 다른 판단을 할 수 있는지가, 각 판결의 기판력이 상대방 소송에 미치는지의 문제로서 다투어진다.
검토
1. 취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지
취소소송의 소송물인 처분의 위법성 판단이 국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령 위반’ 판단에 기판력으로 미치는지에 관하여, 양자의 위법성이 동일하다는 긍정설(행위위법설), 인용판결의 기판력만 미친다는 제한적 긍정설, 위법성 개념이 서로 달라 미치지 않는다는 부정설이 대립한다. 판례는 처분이 항고소송에서 취소되었더라도 그 기판력에 의하여 곧바로 국가배상책임이 인정되는 것은 아니고, 담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 국가배상책임이 성립한다는 입장이다.
대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결(판결요지 [1])
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 … 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제2조의 법령위반 (1)
따라서 취소소송 인용판결이 확정되었더라도 국가배상청구소송의 수소법원은 국가배상법 제2조 제1항의 요건(특히 담당공무원의 과실 및 객관적 정당성 상실 여부)을 독자적으로 심리하여, 취소소송이 판단한 위법성만으로 국가배상책임을 인정하지 아니하고 이와 다른 판단을 할 수 있다.
2. 국가배상판결의 기판력이 취소소송에 미치는지
국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부이고 그 기판력의 객관적 범위도 이에 관한 것인 반면, 취소소송의 소송물은 처분의 위법성(하자)이므로 양자는 소송물을 달리한다. 따라서 국가배상 인용판결이 먼저 확정되었더라도 그 기판력은 취소소송에 미치지 아니하므로, 취소소송의 수소법원은 처분의 위법성에 관하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 할 수 있다.
결론
취소판결의 기판력만으로 국가배상책임이 곧바로 인정되는 것은 아니므로 국가배상청구소송의 수소법원은 취소소송의 위법성 판단과 다른 판단을 할 수 있고, 국가배상판결의 기판력도 소송물이 다른 취소소송에는 미치지 아니하므로 취소소송의 수소법원 역시 다른 판단을 할 수 있다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」