제12회(2023년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4)
사례
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 ｢공중위생관리법｣에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 ｢공중위생관리법｣ 제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법․부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
참조조문
[참조 조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢공중위생관리법｣
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
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｢공중위생관리법 시행규칙｣(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
〔별표 4〕공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거법조문 | 행정처분기준||||
| ^^ | ^^ | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
|-------------|----------------|:---------------:|:--------------:|:--------------:|:-------------------:|
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우|법 제11조제1항제4호| | | | |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
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｢시체해부 및 보존에 관한 법률｣(약칭‘시체해부법’)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여 ｢민법｣ 제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
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｢장기 등 이식에 관한 법률｣(약칭‘장기이식법’)
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ｢민법｣의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
설문
이 사건 규정들 중 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목 (1) (다)는 헌법상 법률유보원칙에 위반되는가?
해설
결론: 이 사건 시행규칙 규정은 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적 위임에 근거한 것이므로 법률유보원칙에 위반되지 않는다
쟁점
법률이 아닌 시행규칙(부령)으로 목욕장 출입금지 대상을 정한 이 사건 규정(시행규칙 제7조 [별표4] 제2호 라목(1)(다))이 법률유보원칙에 위반되는지가 문제된다.
근거 법령
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제37조
검토
법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성·명확성을 갖추면 위임입법(명령·규칙)으로도 기본권을 제한할 수 있다.
헌법재판소 2005. 2. 24. 2003헌마289 결정
헌법 제37조 제2항에 의한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법에 의한 기본권제한과 법률유보의 원칙
공중위생관리법 제4조 제7항은 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준과 ‘출입시켜서는 아니되는 자의 범위’ 등을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 이 사건 시행규칙 [별표4] 제2호 라목(1)(다)는 그 위임에 따라 ‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’을 출입금지 대상으로 구체적으로 정한 것이다. 이는 법률의 구체적 위임에 근거한 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다.
위임입법에 의한 기본권 제한과 법률유보에 관한 이 판례(2003헌마289)는 제4회 공법 선택형에서도 출제되었다.
결론
이 사건 시행규칙 규정은 공중위생관리법 제4조 제7항의 구체적 위임에 근거한 것이므로 법률유보원칙에 위반되지 않는다.
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참고: 전병주 「제12회 변호사시험 공법 사례형 해설」