제12회(2023년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다.
乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인무효라는 취지로 증언하였다.
이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다.
※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것
[추가적 사실관계 1] 丁은 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고 丙은 이에 동의하였다.
설문
[추가적 사실관계 1] 丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오.
해설
결론: 丁의 소취하는 유효하다
쟁점
채권자대위소송의 원고(대위채권자) 乙이 소송계속 중 사망하여 공동상속인 丁·戊·己가 소송을 수계한 경우 그 소송형태가 무엇인지, 그리고 그 형태에서 원고 중 1인인 丁이 단독으로 한 소취하가 유효한지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제218조 ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제218조
민사소송법 제266조(소의 취하) ② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제266조
검토
1. 대위채권자 사망 후 공동상속인이 수계한 경우의 소송형태 — 유사필수적 공동소송
채권자대위소송에서 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우에는 그 확정판결의 효력이 민사소송법 제218조 제3항에 의하여 채무자에게도 미친다. 따라서 다수의 채권자가 각자의 채권자대위권에 기하여 공동으로 채무자의 권리를 행사하는 관계는, 판결의 효력이 서로에게 합일적으로 확정되어야 하는 유사필수적 공동소송에 해당한다.
대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 확정판결과 채무자
대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결
… 다수의 채권자가 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 이 사건의 경우 소송계속 중 채무자 을이 제1심 증인으로 증언까지 한 바 있어 당연히 채권자대위권에 의한 소송이 제기 중인 것을 알았다고 인정되므로 그 판결의 효력은 을에게도 미치게 되는 것이다. 따라서 망 갑의 소송수계인인 원고들은 유사필요적 공동소송 관계에 있다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수인의 채권자대위소송과 공동소송
사안에서 채무자 甲은 2022. 1. 12. 이 사건 소송에 증인으로 출석하여 증언까지 하였으므로 대위소송이 제기된 사실을 알았다고 인정된다. 따라서 그 판결의 효력은 甲에게도 미치고, 망 乙의 소송수계인인 丁·戊·己는 유사필수적 공동소송 관계에 있다.
채권자대위소송의 확정판결 효력이 채무자에게 미친다는 이 법리(74다1664)는 제4회·제6회·제10회 민사법 선택형에서도 출제된 빈출 판례이다.
2. 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소취하와 다른 공동소송인의 동의 요부
민사소송법 제266조 제2항은 소취하에 상대방(피고)의 동의를 요구할 뿐이고, 유사필수적 공동소송에서 원고 중 일부가 소를 취하하는 경우 다른 공동소송인의 동의는 필요하지 않다. 소취하는 취하한 원고 부분에 대해서만 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 간주될 뿐, 남은 공동소송인에게 불이익이 되는 소송행위가 아니기 때문이다.
대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결
… 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조) … 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 … 불이익이 된다고 할 것도 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소취하와 다른 공동소송인의 동의 요부：공동소송적 보조참가인의 동의 없는 소취하
사안에서 丁은 소송계속 중인 2022. 5. 11. 단독으로 소를 취하하였고 피고 丙이 이에 동의하였다. 유사필수적 공동소송인 丁의 소취하에는 다른 공동소송인 戊·己의 동의가 필요하지 않고, 피고 丙의 동의를 받았으므로 민사소송법 제266조 제2항의 요건도 충족한다.
결론
丁·戊·己는 유사필수적 공동소송 관계에 있고, 유사필수적 공동소송에서 원고 중 1인의 소취하는 다른 공동소송인의 동의를 요하지 않으며 상대방 丙의 동의를 받았으므로, 丁의 소취하는 적법·유효하다.
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참고: 이관형 「제12회 변호사시험 민사법 사례형 해설」