제12회(2023년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의4 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약 시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고 계약금으로 1억 원을 지급받았다.
甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다.
※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것
[추가적 사실관계 1]
甲은 乙에게 위와 같이 주택을 인도하였음에도 계약금 1억 원 외에 나머지 공사대금을 지급받지 못하자 2021. 11. 1. 乙을 상대로 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 그 소장 부본은 2021. 11. 10. 乙에게 송달되었다.
그런데 甲은 성급하게 소를 제기한 것 같다는 생각에 일단은 조금 더 기다려 보기로 하고 乙이 답변서를 내기 전인 2021. 11. 25. 법원에 소취하서를 제출하였다. 소취하서는 2021. 12. 5. 乙에게 송달되었다.
이후 甲은 乙로부터 소제기에 관한 항의를 받고 화가 나 2022. 5. 28. 乙을 상대로 다시 공사잔대금 3억 원의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다.
참조조문
「민사조정법」
제30조(조정을 갈음하는 결정) 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다.
제34조(이의신청) ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
②③ (생략)
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.
1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우
2.3. (생략)
⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
설문
[추가적 사실관계 1] 이 사건 소송에서 乙은 공사잔대금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였고 이에 대하여 甲은 시효가 중단되었다며 반박하였다. 甲과 乙의 주장의 당부를 판단하고 근거를 서술하시오.
해설
결론: 공사잔대금채권은 소멸시효가 완성되었으므로 乙의 시효항변은 타당하고, 시효가 중단되었다는 甲의 반박은 타당하지 않다
쟁점
도급인에 대한 공사대금채권의 소멸시효 기간과 기산점, 그리고 재판상 청구 후 소를 취하하였다가 다시 소를 제기한 경우 민법 제170조에 의한 시효중단 여부(6월 내 재청구인지)가 문제된다.
근거 법령
민법 제163조(3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. … 3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
— 국가법령정보센터 · 민법 제163조
민법 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제170조
검토
1. 공사잔대금채권의 소멸시효 완성시점
甲의 공사잔대금채권은 '도급받은 자의 공사에 관한 채권'으로서 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 잔금은 주택을 완공하여 인도할 때 지급받기로 하였으므로 그 지급기일인 2019. 1. 31.부터 시효가 진행하여, 3년이 지난 2022. 1. 31. 소멸시효가 완성된다.
2. 소취하로 인한 시효중단 효력의 부존재와 6월 내 재소 여부
재판상 청구는 소를 취하하면 시효중단의 효력이 없고(민법 제170조 제1항), 다만 그 취하 후 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 최초의 재판상 청구 시에 시효가 중단된 것으로 본다(제170조 제2항). 이때 소취하의 효력은, 상대방이 본안에 관하여 응소하기 전에는 소취하서를 법원에 제출한 때에 발생하고, 그 서면이 상대방에게 송달된 때에 발생하는 것이 아니다.
甲은 2021. 11. 1. 소를 제기하였으나 乙이 답변서를 제출하기 전인 2021. 11. 25. 소취하서를 법원에 제출하였으므로, 그 소취하의 효력은 제출일인 2021. 11. 25.에 발생하고(송달일 2021. 12. 5.이 아니다) 최초의 재판상 청구는 시효중단의 효력이 없다. 따라서 6월의 기산점은 2021. 11. 25.이고, 그 6월이 되는 날은 2022. 5. 25.이다. 甲이 다시 소를 제기한 2022. 5. 28.은 위 6월이 지난 뒤이므로 제170조 제2항의 예외도 적용되지 않는다.
결국 공사잔대금채권은 2022. 1. 31. 소멸시효가 완성되었고 그 후 6월 내 재소도 없어 시효가 중단되지 않았다.
결론
甲의 공사잔대금채권은 소멸시효가 완성되었고 시효중단 사유도 없으므로, 시효로 소멸하였다는 乙의 항변은 타당하고, 시효가 중단되었다는 甲의 반박은 타당하지 않다.
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참고: 이관형 「제12회 변호사시험 민사법 사례형 해설」(소취하 효력발생시기에 관하여 법원행정처, 「법원실무제요 민사소송[Ⅲ]」 참조)