제12회(2023년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의6 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다.
※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것
[추가적 사실관계 2]
甲은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 한다는 소식을 듣고 乙에게 보증금반환채권을 위한 담보를 요구하였다. 이에 乙은 2020. 1. 3. 甲에게 X토지에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 乙, 근저당권자 甲으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 乙과 B 사이의 매매계약 체결이 무산되자, 甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이후 乙은 X토지를 丁에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
뒤늦게 이러한 사정을 알게 된 A은행은 甲의 근저당권은 피담보채권의 종된 권리로서 그 피담보채권인 임대차보증금반환채권과 함께 질권의 목적이 되므로, A은행의 동의 없이 말소된 甲 명의의 근저당권설정등기가 회복되어야 한다고 주장하며 乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다.
甲과 乙 사이의 임대차계약, 甲과 A은행 사이의 질권설정계약 당시 근저당권설정에 관해서는 논의된 바 없고, 甲의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기가 마쳐지지는 않았다.
설문
[추가적 사실관계 2] 법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오.
해설
결론: 법원은 A은행의 乙에 대한 청구는 기각하고, 丁에 대한 청구는 각하하여야 한다
쟁점
① 피담보채권(임대차보증금반환채권)만을 질권의 목적으로 하고 그 후 별도로 설정된 근저당권에 질권의 부기등기가 없는 경우, 질권의 효력이 근저당권에 미쳐 A은행이 乙에게 근저당권설정등기 회복을 구할 수 있는지, ② 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구를 말소 이후의 소유자인 丁을 상대로 할 수 있는지(피고적격)가 문제된다.
근거 법령
민법 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제348조
부동산등기법 제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
검토
1. A은행의 乙에 대한 청구 — 질권의 효력이 근저당권에 미치는지
저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하면 원칙적으로 저당권도 함께 질권의 목적이 되나, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하는 것도 저당권의 부종성에 반하지 않아 가능하다. 또한 담보 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 부기등기가 없으면 질권의 효력은 저당권에 미치지 않는다.
대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결(판결요지 [1][2])
… 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. … 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권부 채권에 대한 권리질권：피담보채권만 질권 목적으로 할 수 있고 부종성에 반하지 않음(부기등기 없으면 저당권에 효력 ✗)
甲과 A은행의 질권설정계약 당시 근저당권에 관해 논의된 바 없어 A은행의 질권은 임대차보증금반환채권만을 목적으로 한 것이고, 근저당권은 그 후 2020. 1. 3. 甲·乙 사이에서 비로소 설정되었으며 그 등기에 질권의 부기등기도 마쳐지지 않았다. 따라서 질권의 효력은 근저당권에 미치지 않으므로, A은행은 그 근저당권설정등기 말소에 관하여 회복을 구할 지위에 있지 않다. A은행의 乙에 대한 청구는 이유 없어 기각되어야 한다.
피담보채권만을 질권의 목적으로 할 수 있고 부기등기가 없으면 질권 효력이 저당권에 미치지 않는다는 이 판례(2016다235411)는 제10회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
2. A은행의 丁에 대한 청구 — 회복등기청구의 피고적격
불법하게 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구는 그 말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고, 말소 이후에 소유권을 취득한 제3취득자는 피고적격이 없다.
대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. (제3취득자가 소유권의 악의 취득자이거나 근저당권 말소등기에 공모한 불법행위자라 할지라도 저당권 말소등기 당시의 소유자가 아닌 이상 피고적격이 없다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법 말소된 근저당권 회복등기청구의 상대방：그 말소 당시의 소유자(제3취득자는 피고적격 없음)
이 사건 근저당권설정등기의 말소 당시 소유자는 乙이고, 丁은 그 말소 이후에 X토지를 양수한 제3취득자이다. 따라서 회복등기청구의 피고는 말소 당시 소유자 乙이어야 하고, 丁은 피고적격이 없다. A은행의 丁에 대한 청구는 부적법하여 각하되어야 한다(다만 丁은 회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 승낙의 상대방이 될 뿐이다. 부동산등기법 제59조).
회복등기청구의 상대방을 말소 당시 소유자로 본 이 판례(68다1617)는 제5·7·9회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
A은행의 질권은 근저당권에 미치지 않으므로 乙에 대한 근저당권설정등기 회복청구는 이유 없어 기각되어야 하고, 丁은 말소 이후의 제3취득자로서 회복등기청구의 피고적격이 없으므로 丁에 대한 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
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참고: 이관형 「제12회 변호사시험 민사법 사례형 해설」