제12회(2023년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문의1 1-가)
사례
[기초적 사실관계]
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
설문
A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 ｢상법｣상 요건을 갖춘 것인가?
해설
결론: 甲의 B회사 설립·운영은 경업에 해당하나 적법한 이사회 승인을 받지 못하였으므로, 상법 제397조 제1항의 경업금지 적법요건을 갖추지 못하였다
쟁점
A회사 대표이사 甲이 전액 출자하여 동종영업(중고자동차 수출입업)을 하는 B회사를 설립·지배하는 것이 상법 제397조 제1항의 경업에 해당하는지, 그리고 이에 대한 A회사 이사회의 승인이 적법하게 이루어졌는지가 문제된다.
근거 법령
상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조
상법 제391조(이사회의 결의방법) ① 이사회의 결의는 이사과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. … ③ 제368조제3항 … 의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제391조
검토
1. 경업 해당 여부
이사가 동종영업을 하는 다른 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결
… 이사는 경업대상회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경업대상회사의 지배주주가 되는 행위와 이사의 경업 및 겸직금지의무
甲이 전액 출자하여 A회사와 동일한 중고자동차 수출입업을 하는 B회사의 1인 지배주주가 된 것은, 자기의 계산으로 A회사의 영업부류에 속한 거래를 하는 것으로서 경업에 해당한다. 따라서 甲은 A회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.
이사가 지배주주가 되는 경우도 경업에 해당한다는 이 판례(2011다57869)는 제4·5·10회 민사법 선택형과 제3회 민사법 사례형에서도 출제되었다.
2. 이사회 승인의 적법성
경업의 승인을 구하는 甲은 그 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자(상법 제391조 제3항, 제368조 제3항)로서 의결권을 행사할 수 없다. 총 7인 중 甲을 제외한 6인이 의결권을 가지고, 그중 반대한 乙과 기권한 丙을 제외하고도 4인이 찬성하였으므로 정족수 자체는 충족된다.
그러나 이익상반거래의 승인에서 그 거래와 관련된 이사는 이사회에 그 거래에 관한 중요한 사실을 개시할 의무가 있고, 이러한 중요사항이 개시되지 않은 채 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 결의가 이루어진 것에 불과한 경우에는 적법한 이사회 승인이 있다고 볼 수 없다는 법리(자기거래에 관한 아래 판례)는 경업의 승인에도 마찬가지로 적용된다.
대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결
… 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 … 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 … 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 자기거래와 주주총회의 승인
甲은 B회사 영업의 구체적 내용이나 A회사에 미치는 영향 등 승인 판단에 필요한 중요사항을 개시하지 않고 간단한 요약 자료에 의한 보고만 한 채 표결에 부쳤으므로, 이사회의 승인은 중요사항 개시의무를 위반한 하자가 있어 적법한 승인이라고 볼 수 없다.
결론
甲의 B회사 설립·운영은 경업에 해당하고, 이에 대한 이사회 승인은 중요사항이 개시되지 않아 적법하지 않으므로, 甲은 상법 제397조 제1항의 경업금지 적법요건을 갖추지 못하였다.
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참고: 이관형 「제12회 변호사시험 민사법 사례형 해설」