제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)
사례
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
설문
(1)에서 甲의 죄책은?
해설
결론: 甲에게는 정보통신망법상 허위사실 적시 명예훼손죄가 성립하고, B 명의 사실확인서와 관련하여는 문서에 관한 죄가 성립하지 않는다
쟁점
甲이 인터넷 카페 게시판에 A에 관한 허위사실을 게시한 행위가 정보통신망법상 허위사실 적시 명예훼손죄에 해당하는지(공연성·비방할 목적·허위사실), 그리고 甲이 B에게 부탁하여 받은 허위 내용의 B 명의 사실확인서를 첨부한 행위가 사문서위조 등 문서에 관한 죄를 구성하는지가 문제된다.
근거 법령
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조
검토
1. 정보통신망법상 허위사실 적시 명예훼손죄의 성립
명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 개별적으로 한 사람에게 사실을 적시하더라도 전파가능성이 있으면 공연성이 인정되며, 이러한 법리는 정보통신망법상 명예훼손죄에도 동일하게 적용된다.
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결
… 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그 상대방이 다시 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있다면 공연성이 인정된다는 이른바 '전파가능성 이론'을 오랜 기간 유지하여 왔다. 이러한 법리는 정보통신망법 제70조 제1항·제2항의 정보통신망 이용 명예훼손죄에도 동일하게 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
甲은 상가 입주자 약 200여 명이 회원인 인터넷 카페 게시판에 글을 게시하였으므로 공연성이 인정되고, A와 언쟁을 벌인 후 A를 비방할 목적으로 게시하였으며 그 내용은 'A에게 혼외자가 있다'는 거짓의 사실로서 A의 명예를 훼손하는 것이다.
비방할 목적은 공공의 이익을 위한 것과 상반되는 가해의 의사를 말하므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부인된다.
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결
… 사람을 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성형시술 불만족의 주관적 평가 댓글：사실 적시에 해당하나 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적 ✗(정보통신망법 명예훼손 불성립)
甲의 게시는 공공의 이익과 무관한 사적 보복이므로 비방할 목적도 인정된다. 따라서 정보통신망법 제70조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄가 성립한다.
비방할 목적 판단 기준(2008도8812)은 제3회 형사법 선택형에서, 전파가능성에 의한 공연성 판단(2020도5813)은 제1115회 형사법 선택형에서 반복 출제되었다.
2. B 명의 사실확인서 관련 — 문서에 관한 죄의 불성립
사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의의 문서를 작성하는 것을 말한다(형법 제231조). B가 스스로 자신의 명의로 사실확인서를 작성한 이상, 그 내용이 허위라 하더라도 명의인이 진정하게 작성한 문서이므로 위조에 해당하지 않고, 甲이 이를 부탁·첨부하였더라도 마찬가지이다. 또한 사문서의 경우 허위작성은 허위진단서작성죄와 같은 특별한 규정이 없는 한 처벌되지 않으므로, 허위 내용의 사실확인서 작성·행사도 문서에 관한 죄를 구성하지 않는다.
결론
甲에게는 정보통신망법 제70조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄가 성립하고, B 명의의 허위 사실확인서와 관련하여는 사문서위조죄 등 문서에 관한 죄가 성립하지 않는다.