제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
설문
(4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?
해설
결론: (4) 乙에게는 공무상비밀누설죄가 성립하고 甲은 처벌되지 않으며, (5) 丙에게는 위증죄가, 乙에게는 위증교사죄가 성립한다
쟁점
(4)에서 경찰관 乙이 수사 대상자인 甲에게 체포영장 신청 예정이라는 수사상황을 알려 준 행위가 공무상비밀누설죄에 해당하는지, 이를 부탁한 甲에게 그 교사범이 성립하는지, (5)에서 甲의 동생 丙이 법정에서 허위증언한 행위가 위증죄에 해당하는지(증언거부권 불고지의 영향), 이를 부탁한 乙에게 위증교사죄가 성립하는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제127조(공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. …
— 국가법령정보센터 · 형법 제127조
검토
1. (4) 乙의 공무상비밀누설죄
수사기관이 특정 사건을 수사하는 상태에서 그 신병처리에 관한 수사책임자의 의견 등 수사 내부 상황은, 수사 대상자에게 누설되면 증거인멸·허위진술 준비 등으로 수사기능에 장애를 초래할 위험이 있어 공무상 비밀에 해당한다.
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결
… 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 … 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무상비밀누설죄에서 ‘누설행위’의 의미와 판단
경찰관 乙은 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정이라는 수사상황을 수사 대상자인 甲에게 알려 주었으므로, 이는 직무상 비밀의 누설로서 공무상비밀누설죄가 성립한다.
수사상황이 공무상 비밀에 해당한다는 이 판례(2004도5561)는 제15회 형사법 선택형과 제3회 형사법 사례형에서도 출제되었다.
2. (4) 甲의 죄책 — 교사범의 불성립
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 공무상비밀누설죄는 누설하는 공무원만을 처벌하고 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 편면적 대향범이므로, 비밀을 누설받은 자에게는 그가 누설을 교사하였더라도 공범 규정이 적용되지 않는다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결
… 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편면적 대향범에 가담한 자의 처벌
甲은 乙에게 수사상황을 알려 달라고 부탁하여 비밀을 누설받은 상대방에 해당하므로, 그 누설행위를 교사하였더라도 공무상비밀누설죄의 교사범으로 처벌되지 않는다.
처벌규정이 일방에만 있는 대향범에 가담한 상대방에게 공범 규정이 적용되지 않는다는 이 판례(2009도3642)는 제4·8·10·13·15회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
3. (5) 丙의 위증죄
법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 하면 위증죄가 성립한다(형법 제152조 제1항). 재판장이 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도, 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하며, 증언거부권을 고지받지 못하여 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우가 아닌 한 위증죄가 성립한다.
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결
… 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1)
丙은 甲의 형제로서 형사소송법 제148조의 증언거부권이 있으나, 甲의 알리바이를 위하여 스스로 적법하게 선서한 후 적극적으로 허위의 증언을 하였으므로, 이는 자신의 진정한 의사에 의한 것으로서 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래된 경우로 볼 수 없다. 따라서 丙에게는 위증죄가 성립한다.
증언거부권 불고지와 위증죄 성부에 관한 이 판례(2008도942)는 제5·7·9·1215회 형사법 선택형과 제2회 형사법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
4. (5) 乙의 위증교사죄
위증죄는 선서한 증인이라는 신분을 요하는 진정신분범이나, 신분 없는 자가 이에 가담한 경우에도 공범 규정이 적용된다(형법 제33조). 乙은 증인이 아니지만 丙에게 허위증언을 하도록 부탁하여 위증을 결의·실행하게 하였으므로, 위증교사죄가 성립한다. 한편 甲은 (5)에서 아무런 행위를 하지 않았으므로 (5)와 관련한 죄책은 없다.
결론
(4)에서 乙에게는 공무상비밀누설죄가 성립하나 이를 부탁한 甲은 편면적 대향범의 상대방으로서 교사범으로 처벌되지 않고, (5)에서 丙에게는 위증죄가, 이를 부탁한 乙에게는 위증교사죄가 성립한다.