제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 5-가)
사례
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
설문
(1)에 대한 甲의 재판에서 재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 'B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다는 말을 甲으로부터 들었다'고 증언하였다. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오.
해설
결론: W의 증언은 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있다
쟁점
증인 W가 '甲으로부터 B에게 허위 사실확인서 작성을 부탁하여 이를 게시에 사용하였다는 말을 들었다'고 한 증언은 피고인 甲의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인바, 그 증거능력의 인정 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. …)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
검토
W의 증언은 그가 직접 경험한 사실이 아니라 피고인 甲으로부터 들은 말을 내용으로 하는 것이므로, 원진술의 진실성이 문제되는 전문증거이다(형사소송법 제310조의2). 다만 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 형사소송법 제316조 제1항에 따라 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다.
이 경우 원진술자가 피고인 甲이어서 공판정에 출석해 있으므로 제316조 제2항과 달리 '진술할 수 없을 것'이라는 필요성 요건은 요구되지 않고, 오직 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태)'에서 행하여졌음이 증명될 것만을 요건으로 한다. 여기서 특신상태란 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말한다.
따라서 W의 증언은 甲이 W에게 그러한 말을 한 정황에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 그 신빙성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 등 특신상태가 증명되는 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
결론
W의 증언은 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있다.