제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 5-나)
사례
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
설문
(1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.
수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자, 동료 직원 E를 조사하여 “‘고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다’는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다.
검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오.
해설
결론: E에 대한 진술조서 중 위 진술부분은 형사소송법 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 모두 갖춘 때에 한하여 증거능력이 있다
쟁점
B가 E에게 한 진술(원진술)을 E가 다시 사법경찰관 P2에게 진술하여 조서에 기재된 경우, 그 진술부분은 전문진술이 기재된 조서에 해당하는바, 그 증거능력을 인정하기 위하여 갖추어야 할 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 … 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
1. 전문진술이 기재된 조서의 증거능력 요건
E의 진술부분은 B로부터 들은 말을 그 내용으로 하는 전문진술이고, 이것이 사법경찰관 P2 작성의 진술조서에 기재된 것이므로 '전문진술이 기재된 조서'에 해당한다. 이러한 조서는 조서 자체로서 제312조의 요건을 갖추어야 함은 물론, 그 내용인 전문진술 부분에 대하여 제316조 제2항의 요건까지 갖추어야 증거능력이 인정된다.
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결
전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
2. 사안에의 적용
먼저 사법경찰관 P2가 작성한 E에 대한 진술조서가 제312조 제4항의 요건, 즉 적법한 절차·방식, E의 공판진술 등에 의한 실질적 진정성립, 피고인·변호인의 E에 대한 반대신문의 기회 보장, 조서에 기재된 진술의 특신상태를 모두 갖추어야 한다.
나아가 E의 진술부분은 원진술자 B의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로, 제316조 제2항에 따라 원진술자 B가 진술할 수 없을 것(필요성)과 그 원진술이 특신상태에서 이루어졌을 것을 요한다. 여기서 '진술할 수 없는 때'에는 사망·질병 등이 포함되는데, B는 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하여 진술할 수 없는 상태에 있으므로 질병으로 인한 진술불능의 요건이 충족된다.
대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결
형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 … 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 제314조·제316조 제2항 '진술할 수 없는 때'：출석했으나 기억상실로 원진술이 재현 불가능하게 된 경우 포함
재전문·전문진술 기재 조서의 증거능력에 관한 이 판례(2000도159)는 제5·6·9·14회 형사법 선택형과 제5·10회 형사법 사례형에서도 출제되었다.
결론
E에 대한 진술조서 중 위 진술부분은, 조서 자체가 제312조 제4항의 요건을 갖추고 나아가 B의 진술불능(질병)과 원진술의 특신상태라는 제316조 제2항의 요건까지 모두 갖춘 때에 한하여 증거능력이 인정된다.