제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 6)
사례
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
설문
(4)에서 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오.
해설
결론: 두 죄가 상상적 경합관계에 있는 이상, 검사가 무죄부분(상해죄)만 항소하였더라도 유죄부분(공무집행방해죄)까지 포함한 두 죄 전부가 항소심의 심판대상이 된다
쟁점
실체적 경합범으로 기소되어 제1심에서 공무집행방해죄는 유죄, 상해죄는 무죄가 선고되고 검사만 무죄부분에 대하여 항소하였는데, 항소심 심리 결과 두 죄가 상상적 경합관계에 있다고 판단된 경우, 항소하지 않은 유죄부분도 항소심의 심판대상에 포함되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제342조
검토
상상적 경합관계에 있는 수죄는 과형상 일죄로서 하나의 형이 선고되므로 재판의 대상으로서 불가분의 관계에 있다. 따라서 그중 일부에 대한 상소는 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)에 의하여 나머지 부분에도 효력이 미친다. 이 점에서 상소하지 않은 부분도 상소심에 이심되어 심판대상이 된다는 전부이심설(판례)과, 상소된 부분만 심판대상이 된다는 일부이심설이 대립한다.
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결
원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다. 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 결국 판결결과에 영향을 미치게 되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합과 일부상소：무죄부분만 상고해도 상상적 경합이면 상소불가분으로 유죄부분도 상고심 심판대상
판례에 의하면, 두 죄가 상상적 경합관계에 있는 경우 그 일부(무죄부분)만 유죄로 인정될 때와 전부가 유죄로 인정될 때는 양형의 조건과 선고형량에 차이가 생겨 판결결과에 영향을 미치므로, 검사가 무죄부분만 상소하였더라도 유죄부분까지 상소심의 심판대상이 된다.
사안에서 甲의 공무집행방해죄(유죄)와 상해죄(무죄)는 항소심의 심리 결과 상상적 경합관계에 있으므로, 검사가 상해죄 부분에 대하여만 항소하였더라도 상소불가분의 원칙에 따라 유죄부분인 공무집행방해죄까지 항소심에 이심되어 심판대상이 된다. 따라서 항소심은 두 죄 전부를 심판대상으로 삼아 상상적 경합에 따른 하나의 형을 정하여야 한다(검사가 상소한 이 사건에서는 불이익변경금지 원칙도 적용되지 않는다).
상상적 경합관계인 수죄 중 무죄부분만 상소해도 유죄부분이 상소심 심판대상이 된다는 이 전원합의체 판결(80도384)은 제5회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
甲의 공무집행방해죄와 상해죄가 상상적 경합관계에 있는 이상, 검사가 무죄부분인 상해죄에 대하여만 항소하였더라도 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄부분인 공무집행방해죄까지 항소심의 심판대상이 되므로, 항소심은 두 죄 전부를 심판하여야 한다.