제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-가)
사례
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.
설문
(1)에서 甲, 乙의 죄책은?
해설
결론: 乙에게는 B에 대한 보통살인죄와 절도죄가 실체적 경합으로 성립하고 주거침입죄는 성립하지 않으며, 甲에게는 B에 대한 보통살인교사죄가 성립한다
쟁점
교사자 甲이 직계존속 A의 살해를 교사하였으나 피교사자 乙이 A로 오인하고 B를 살해한 경우, 乙의 객체의 착오와 살인죄 성부, 공동거주자 甲의 승낙을 받아 들어간 乙의 주거침입죄 성부, 乙이 살해 후 시계를 취거한 행위의 죄책, 그리고 피교사자의 객체의 착오가 교사자 甲의 죄책에 미치는 영향(甲이 존속살해교사인지 보통살인교사인지)이 문제된다.
근거 법령
형법 제250조(살인, 존속살해) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제15조(사실의 착오) ① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제250조
검토
1. 乙의 죄책
(1) 살인죄 — 객체의 착오
乙은 침실에서 자고 있던 사람을 A로 인식하고 살해하였으나 실제로는 B였다. 이는 인식한 객체와 침해한 객체가 동일한 구성요건(사람)에 속하는 객체의 착오로서, 구체적 부합설·법정적 부합설 어느 견해에 의하더라도 고의가 조각되지 않는다. 따라서 乙에게는 발생한 B에 대한 살인죄가 성립하고, B는 乙의 직계존속이 아니므로 보통살인죄(형법 제250조 제1항)의 기수가 된다.
(2) 주거침입죄 — 불성립
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다 … 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 … 침입행위에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동주거 출입과 주거침입죄：공동거주자 일부의 현실적 승낙 + 부재자의 추정적 의사 반함
乙은 A와 함께 거주하는 공동거주자 甲의 현실적 승낙(비밀번호 제공)을 받아 통상적인 출입방법인 현관문으로 들어갔으므로, 설령 그것이 부재중인 A의 추정적 의사에 반하더라도 사실상 주거의 평온을 해치는 침입행위로 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다.
공동거주자의 승낙을 받은 출입에 관한 이 전원합의체 판결(2020도12630)은 제13·14·15회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
(3) 절도죄 — 사자의 생전점유
대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결
… 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고 … 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사자의 생전점유
乙은 B를 살해한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계를 발견하고 비로소 영득의 의사가 생겨 이를 가지고 나왔다. 이는 재물 취득을 위한 폭행·협박에 기한 것이 아니어서 강도가 아니라, 피해자가 생전에 가진 점유(사자의 생전점유)를 침탈한 것으로서 절도죄(형법 제329조)가 성립한다. 위 보통살인죄와는 실체적 경합관계에 있다.
2. 甲의 죄책 — 교사자의 착오
甲은 자신의 직계존속 A의 살해를 교사하였는데(존속살해교사의 고의), 피교사자 乙이 객체의 착오로 B를 살해하였다. 피교사자의 객체의 착오는 특정한 객체를 지정하여 교사한 교사자에게는 방법의 착오로 취급되고, 방법의 착오는 법정적 부합설에 따라 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건 내에서 부합하는 한 발생사실에 대한 고의기수가 인정된다.
대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1745 판결
… 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방법의 착오와 법정적 부합설：식칼을 휘두르다 빗나가 제3자에게 상해를 입힌 경우 고의 인정
따라서 甲은 발생한 B의 사망에 대하여 살인교사의 죄책을 진다. 다만 甲은 무거운 죄인 존속살해를 교사하였으나 발생한 것은 가벼운 죄인 보통살인이므로, 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우 무거운 죄로 벌하지 아니한다는 형법 제15조 제1항의 취지에 비추어 甲을 존속살해교사로 처벌할 수 없고, 발생한 B에 대한 보통살인교사죄로 처벌하여야 한다. 한편 乙이 시계를 취거한 것은 甲의 교사 내용을 벗어난 乙의 독자적 행위이므로 甲은 절도에 대하여는 죄책을 지지 않는다.
방법의 착오와 법정적 부합설에 관한 이 판례(87도1745)는 제11회 형사법 선택형과 제8회 형사법 사례형에서도 출제되었다.
결론
乙에게는 B에 대한 보통살인죄와 절도죄가 성립하여 실체적 경합관계에 있고 주거침입죄는 성립하지 않으며, 甲에게는 법정적 부합설과 형법 제15조 제1항에 따라 B에 대한 보통살인교사죄가 성립한다.