제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-다)
사례
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.
설문
(3)에서 甲의 죄책은?
해설
결론: 甲에게는 절도죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 각 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다
쟁점
甲이 A를 살해한 직후 병실에 보관된 A의 인감도장을 가지고 나온 행위가 절도죄인지, 사망한 A 명의의 위임장을 작성한 행위가 사문서위조죄인지, 그 위임장을 주민센터 직원에게 제출한 행위가 위조사문서행사죄인지가 문제된다.
근거 법령
형법 제231조(사문서등의 위조·변조) 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제234조(위조사문서등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서 … 를 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제231조
검토
1. 인감도장 취거 — 절도죄
甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A 소유의 인감도장을 영득의 의사로 가지고 나왔다. 피해자가 생전에 가진 점유는 살해 후에도 계속되는 것으로 보아 보호되므로, 甲의 행위는 A의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄(형법 제329조)가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사자의 생전점유
2. A 명의 위임장 작성 — 사문서위조죄
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로, 명의인이 문서 작성일 전에 이미 사망하였더라도 그 명의의 문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립하고, 사망으로 위임관계가 종료된 이상 명의인의 승낙이 추정된다고 볼 수도 없다.
대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결
… 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다. … 甲의 사망으로 포괄적 위임관계가 종료되었으므로 … 사문서위조죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자 명의 사문서위조：명의인 사망 후 그 명의의 인감위임장 작성은 추정적 승낙으로 정당화 ✗(위임관계 종료)
甲은 이미 사망한 A 명의로 '인감증명서 발급을 위임한다'는 위임장을 작성하였는바, A의 사망으로 위임관계가 종료되어 그 승낙이 추정된다고 할 수 없고 권리·의무에 관한 타인 명의의 문서를 행사할 목적으로 작성한 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.
사망 후 명의인의 문서를 위조한 경우 문서위조죄가 성립한다는 법리는 표준판례: 허무인·사망자 명의의 문서를 위조한 경우 문서위조죄 성립 여부(적극)：공문서·사문서 불문(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결)에서도 확인되며, 이 판례는 제3·7·15회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
3. 위임장 제출 — 위조사문서행사죄
甲은 위조한 A 명의의 위임장을 그 정을 모르는 주민센터 담당 직원 C에게 진정한 문서인 것처럼 제출하여 인감증명서를 발급받았으므로, 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립한다.
결론
甲에게는 인감도장에 대한 절도죄, A 명의 위임장에 대한 사문서위조죄, 그 위임장을 제출한 위조사문서행사죄가 각 성립하고, 이들은 서로 실체적 경합관계에 있다.