제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.
설문
(1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 乙을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오.
해설
결론: 시계는 ① 사전 압수·수색영장(제215조), ② 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호), ③ 긴급체포 후 압수(제217조 제1항), ④ 임의제출물 압수(제218조)의 방법으로 압수할 수 있으며, 주거지 안의 시계에 대하여는 긴급체포 후 압수와 임의제출이 실효적이다
쟁점
사법경찰관 K가 乙을 주거지 앞에서 긴급체포한 경우, 주거지 안에 있는 A의 시계(乙이 소지·보관하는 장물)를 영장주의의 예외로서 어떠한 방법으로 압수할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
검토
1. 사전 압수·수색영장에 의한 압수
원칙적으로 지방법원판사가 발부한 압수·수색영장에 의하여 압수할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 이는 시간이 소요되나 가장 안전한 방법이다.
2. 체포현장에서의 압수
체포하는 경우 체포현장에서는 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다(제216조 제1항 제2호). 그러나 체포현장에서의 압수는 체포장소와의 시간적·장소적 접착성이 인정되어야 한다.
대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결
경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았다면, 위 칼과 합의서는 … 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 체포현장 압수의 시간적·장소적 접착성：체포 장소에서 떨어진 주거지로 데려가 영장 없이 압수 → 위법
乙은 주거지 '앞'에서 체포되었고 시계는 주거지 '안'에 있으므로, 주거 안의 시계까지 체포현장의 접착성이 미친다고 보기 어려워 제216조 제1항 제2호에 의한 압수는 곤란할 수 있다.
체포현장 압수의 접착성에 관한 이 판례(2009도14376)는 제5회 형사법 선택형과 제1·3회 형사법 사례형에서도 출제되었다.
3. 긴급체포 후 압수
긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수할 수 있다(제217조 제1항).
대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결
… 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장주의의 예외로서 형사소송법 제217조 제1항 의미
시계는 긴급체포된 乙이 주거지 안에서 소지·보관하는 물건이므로, K는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 이를 압수할 수 있다. 다만 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이, 체포한 때부터 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항).
4. 임의제출물 압수
소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 乙 또는 주거 내에 있는 그 소지자·보관자가 시계를 임의로 제출하는 경우에는 K가 영장 없이 이를 압수할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소지자 및 보관자에 의한 임의제출
임의제출물 압수에 관한 이 판례(98도968)는 제6·8·13·15회 형사법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제되었다.
결론
주거지 앞에서 긴급체포된 乙의 주거지 안에 있는 시계는, 사전 압수·수색영장에 의한 압수 외에, 체포현장 압수(접착성이 인정되는 범위)·긴급체포 후 24시간 이내의 압수(제217조 제1항, 사후영장 청구)·임의제출물 압수의 방법으로 압수할 수 있고, 그중 긴급체포 후 압수와 임의제출이 실효적인 방안이다.