제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.
설문
(1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오.
해설
결론: ⓐ 검증조서에 첨부된 현장사진은 검증조서의 일부로서 제312조 제6항에 따라 증거능력이 인정될 수 있으나 범행재연 사진은 실질적으로 피고인 乙의 진술이므로 제312조 제3항의 요건(내용 인정)을 갖추어야 하고, ⓑ 감정의뢰회보서는 제313조 제3항에 따라 작성자인 감정인의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 증거로 사용할 수 있다
쟁점
ⓐ 사법경찰관 작성 검증조서에 첨부된 범행현장 촬영 사진과 乙의 범행재연 사진, ⓑ 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 乙이 부동의한 경우 각 증거로 사용하기 위한 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제313조(진술서등) ③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
1. ⓐ 검증조서와 현장사진
사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차·방식에 따라 작성되고 작성자(사법경찰관)의 공판진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되면 증거능력이 인정된다(제312조 제6항). 검증조서에 첨부된 범행현장 촬영 사진은 검증의 결과를 그대로 담은 것으로서 검증조서와 일체를 이루므로, 검증조서와 함께 제312조 제6항의 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다.
2. ⓐ 범행재연 사진
그러나 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진은 검증의 결과가 아니라 피의자였던 乙의 진술(범행 자백)을 시각적으로 담은 것과 다름없으므로, 그 부분은 피의자신문조서에 준하여 취급된다.
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 … 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용)
범행재연 사진은 사법경찰관 작성 검증조서의 일부라 하더라도 실질적으로 피고인 乙의 진술을 내용으로 하므로, 제312조 제3항에 따라 피고인 乙이 공판에서 그 성립의 진정과 내용을 인정하여야 증거능력이 인정된다. 乙이 부동의하고 이를 인정하지 않는 이상 범행재연 사진 부분은 증거능력이 없다.
사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 부분의 증거능력에 관한 이 판례(98도159)는 제7·9·10회 형사법 선택형과 제8회 형사법 사례형에서도 출제되었다.
3. ⓑ 감정의뢰회보서
국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서는 감정의 경과와 결과를 기재한 서류이므로, 형사소송법 제313조 제3항에 따라 진술서에 관한 제313조 제1항·제2항이 준용된다. 따라서 작성자인 감정인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고, 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있다. 乙이 부동의한 이상, 검사는 작성자인 감정인을 증인으로 신문하는 등의 방법으로 성립의 진정을 증명하여야 한다.
결론
ⓐ 검증조서와 현장사진은 제312조 제6항의 요건을 갖추면 증거능력이 인정되나 범행재연 사진은 제312조 제3항에 따라 乙이 내용을 인정하여야 하므로 乙이 부동의한 이상 증거능력이 없고, ⓑ 감정의뢰회보서는 제313조 제3항에 따라 작성자인 감정인의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 증거로 사용할 수 있다.