제12회(2023년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B 사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게‘더 이상 관여하지 않겠다’고 하였다. 이에 甲은 乙에게‘내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라’고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로‘나는 양심에 걸려 못하겠다’고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 이를 압수하였다.
설문
(4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오.
해설
결론: 甲의 변호인은 ① 임의제출 압수의 대상 범위 초과, ② 실질적 피압수자 甲의 참여권 미보장, ③ 무관 정보 발견 시 탐색 중단·별도 영장 의무 위반, ④ 위법수집증거배제법칙 및 사후영장에 의하여도 하자가 치유되지 않음을 근거로 CD의 증거능력을 부정할 수 있다
쟁점
피해자 D가 임의제출한 甲 소유의 휴대전화에서 사법경찰관 K가 제출 취지와 무관한 마약 투약 동영상을 탐색·발견하여 복제한 CD의 증거능력을, 임의제출 압수의 대상 범위, 실질적 피압수자인 甲의 참여권, 위법수집증거배제법칙의 관점에서 어떻게 다툴 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제106조(압수) ③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체 … 인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. …
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
검토
1. 임의제출 압수의 대상 범위 초과
정보저장매체를 임의제출받아 전자정보를 압수하는 경우, 그 압수의 대상과 범위는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한정된다.
대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결
… 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 … 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 … 복제하는 방식으로 이루어져야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출된 전자정보 압수의 범위
D가 휴대전화를 임의제출한 동기가 된 범죄혐의는 甲이 자신의 나체를 몰래 촬영한 범죄이다. 그런데 마약 투약 동영상은 이와 아무런 관련이 없는 별개의 범죄에 관한 정보이므로, 이를 탐색·복제한 것은 임의제출에 따른 압수의 대상 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.
임의제출 전자정보의 압수 범위에 관한 이 전원합의체 판결(2016도348)은 제12·13·14·15회 형사법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
2. 실질적 피압수자 甲의 참여권 미보장
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결
피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 … 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 임의제출한 전자정보에 대한 실질적 피압수자인 피의자의 의미
휴대전화는 실질적 피압수자인 甲의 소유·관리에 속하는 정보저장매체이므로, K는 甲에게 참여권을 보장하고 전자정보 압수목록을 교부하였어야 한다. 그럼에도 K는 甲의 참여 없이 임의제출자 D와 함께 정보를 탐색·복제하였으므로 甲의 참여권을 침해한 위법이 있다.
3. 무관 정보 발견 시 탐색 중단·별도 영장 의무 위반
수사기관이 전자정보를 탐색하던 중 제출 취지와 무관한 별개 범죄의 정보를 우연히 발견한 경우에는, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 그럼에도 K는 D의 나체 사진을 확인한 후 마약 투약 동영상을 발견하고도 탐색을 중단하지 않고 계속 탐색하여 성명불상 여성들과의 동영상까지 찾아냈으므로 위법하다.
4. 위법수집증거배제법칙과 사후영장에 의한 하자 불치유
위와 같이 위법하게 탐색·복제한 CD는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2). 나아가 K가 사후에 CD에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여하에 압수하였더라도, 그 CD는 최초의 위법한 탐색·복제에 기초하여 얻어진 2차적 증거로서 최초 위법과의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로, 사후영장에 의하여 그 위법성이 치유되지 않는다.
결론
甲의 변호인은 ① 마약 동영상이 임의제출의 동기가 된 범죄혐의와 무관하여 압수 대상 범위를 벗어난 점, ② 실질적 피압수자 甲의 참여권이 보장되지 않은 점, ③ 무관 정보 발견 후 탐색을 중단하고 별도 영장을 받지 않은 점, ④ 위법수집증거배제법칙에 따라 CD가 증거능력이 없고 사후영장으로도 하자가 치유되지 않는 점을 근거로 CD의 증거능력을 부정할 수 있다.