제11회(2022년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다.
축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다.
甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고, ｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣
제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역
4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
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｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣
제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소ㆍ젖소ㆍ돼지ㆍ말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴ㆍ개ㆍ닭ㆍ오리ㆍ메추리를 말한다.
2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.
3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.
제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다.
1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구
2.「수도법」에 따른 상수원 보호구역
3.「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역
4.「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역
5.「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역
6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역
② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다.
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｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣
제4조 (가축사육 제한구역)
3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역
설문
甲은 이 사건 고시 제4조 제3호가 법령의 위임한계를 벗어났다고 주장한다. 이와 관련하여 이 사건 고시의 법적 성격을 논하시오. (단, 고시의 처분성 논의는 제외함)
해설
결론: 이 사건 고시는 법령과 조례의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 원칙적으로 상위법령과 결합하여 법규명령의 효력을 가지나, 위임의 한계를 벗어난 부분은 대외적 구속력이 인정되지 아니한다
쟁점
이 사건 고시는 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조 제1항 및 이 사건 조례 제3조의 위임을 받아 가축사육 제한구역의 구체적 범위를 정한 것이다. 형식은 ‘고시’(행정규칙의 형식)이나 그 내용이 국민의 권리·의무에 관한 사항을 정하고 있으므로, ① 이 고시가 대외적 구속력을 갖는 법규명령의 효력을 가지는 법령보충적 행정규칙에 해당하는지, ② 위임의 한계를 벗어난 경우 그 효력이 어떻게 되는지가 문제된다.
근거 법령
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
검토
(1) 법령보충적 행정규칙의 법적 성격
상급행정기관이 하급행정기관에 발하는 행정규칙은 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력이 없다. 그러나 법령이 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 권한을 부여함에 따라 수임행정기관이 고시 등 행정규칙의 형식으로 그 내용을 보충하는 경우에는, 그 형식과 상관없이 근거 법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다.
대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결
… 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 … 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 … 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (4)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
이 판례(86누484)는 제3회 공법 선택형 제18번 및 제4회 공법 사례형 제2문에서도 출제되었다.
이 사건 고시는 「가축분뇨법」 제8조 제1항과 이 사건 조례 제3조의 위임을 받아 가축사육 제한구역의 구체적 범위를 정한 것이므로, 법령·조례의 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 상위법령과 결합하여 법규명령의 효력을 가진다.
(2) 위임의 한계와 효력
다만 이러한 법규명령으로서의 효력은 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 데 근거하여 예외적으로 인정되는 것이므로, 위임의 범위를 벗어난 경우에는 대외적 구속력을 인정할 수 없다.
대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결
… 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. … 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (6)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
이 사건에서 상위법령인 「가축분뇨법」 제8조 제1항은 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역, 수질환경보전이 필요한 지역’ 등 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 필요한 지역을 가축사육 제한구역으로 정하도록 하고 있고, 이 사건 조례 제3조 제1항도 이와 궤를 같이하여 제한구역을 열거하고 있다. 그런데 이 사건 고시 제4조 제3호는 이러한 생활환경·수질보전의 목적과 직접적 관련 없이 단지 ‘도로·철도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내’라는 거리 기준만으로 제한구역을 정하고 있다. 이는 상위법령과 조례가 정한 제한의 목적·대상의 범위를 넘어 새로운 제한을 창설한 것으로 평가될 수 있어, 위임의 한계를 일탈한 것으로 볼 여지가 크다. 그러한 경우 이 사건 고시 제4조 제3호는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 수 없다.
결론
이 사건 고시는 법령·조례의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 원칙적으로 상위법령과 결합하여 법규명령의 효력을 가진다. 다만 고시 제4조 제3호가 상위법령·조례의 위임 범위를 벗어나 새로운 제한을 창설한 것이라면 그 부분은 법규명령으로서의 대외적 구속력이 인정되지 아니하므로, 위임한계를 벗어났다는 甲의 주장은 타당하다.