제11회(2022년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다.
축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다.
甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고, ｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣
제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역
4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
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｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣
제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소ㆍ젖소ㆍ돼지ㆍ말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴ㆍ개ㆍ닭ㆍ오리ㆍ메추리를 말한다.
2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.
3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.
제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다.
1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구
2.「수도법」에 따른 상수원 보호구역
3.「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역
4.「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역
5.「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역
6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역
② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다.
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｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣
제4조 (가축사육 제한구역)
3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역
설문
乙이 ｢행정절차법｣상 사전통지를 하지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부를 검토하고, 나아가 ｢행정심판법｣상 요구되는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간을 알리지 않았음에 따른 이 사건 처분의 적법 여부와 ｢행정심판법｣상 효과를 설명하시오.
해설
결론: 신청에 대한 거부처분은 사전통지 대상이 아니므로 사전통지를 하지 않았더라도 위법하지 않고, 행정심판 고지의무 위반도 처분을 위법하게 하지 않으나, 불고지의 경우 행정심판법상 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판을 청구할 수 있는 효과가 발생한다
쟁점
① 축사 건축허가 신청에 대한 거부처분을 하면서 「행정절차법」상 사전통지를 하지 않은 것이 이 사건 처분을 위법하게 하는지, ② 「행정심판법」상 고지의무(심판청구 가능성·절차·기간의 고지)를 이행하지 않은 것이 이 사건 처분을 위법하게 하는지 및 그 불고지가 행정심판법상 어떤 효과를 가지는지가 문제된다.
근거 법령
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
행정심판법 제58조(행정심판의 고지) ① 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 다음 각 호의 사항을 알려야 한다. 1. 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지 2. 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간
행정심판법 제27조(심판청구의 기간) ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. … ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제58조 · 제27조
검토
(1) 사전통지 결여와 이 사건 처분의 적법 여부
「행정절차법」 제21조 제1항은 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’을 사전통지 대상으로 규정한다. 이 사건 처분은 甲의 축사 건축허가 신청을 거부하는 거부처분인데, 신청에 대한 거부처분이 위 사전통지 대상에 해당하는지가 문제된다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
… 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
이 판례(2003두674)는 제3·4·5·9·10회 공법 선택형 및 제2회 공법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
거부처분은 신청인이 아직 권익을 부여받지 못한 상태에서 그 신청을 받아들이지 않는 것이어서 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 처분은 사전통지 대상이 아니므로, 乙이 사전통지를 하지 않았더라도 그로 인하여 이 사건 처분이 위법하게 되지 아니한다.
(2) 고지의무 위반과 이 사건 처분의 적법 여부
「행정심판법」 제58조 제1항은 행정청이 처분을 할 때 상대방에게 행정심판 청구가능성·청구절차·청구기간을 알리도록 하는 고지의무를 규정한다. 그러나 이러한 고지는 처분의 상대방에게 불복방법을 안내하는 것에 불과하고 처분의 성립요건이나 효력요건이 아니므로, 행정청이 고지의무를 이행하지 않았다고 하여 그 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 따라서 乙이 행정심판 청구가능성 등을 알리지 않았더라도 이 사건 처분이 위법하게 되지 아니한다.
(3) 불고지의 행정심판법상 효과
고지의무 위반은 처분을 위법하게 하지는 않으나, 행정심판법은 이를 청구인에게 유리하게 취급하는 효과를 규정한다. 첫째, 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판을 청구할 수 있다(제27조 제6항, 제3항). 둘째, 불고지 등으로 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우 그 기관은 이를 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 하고, 그 제출 시에 행정심판이 청구된 것으로 본다(제23조 제2항·제4항).
결론
이 사건 처분은 신청에 대한 거부처분으로서 사전통지 대상이 아니므로 사전통지 결여로 위법하게 되지 않고, 행정심판 고지의무 위반도 처분을 위법하게 하지 않는다. 다만 심판청구 기간을 알리지 않은 불고지의 경우, 甲은 「행정심판법」 제27조 제6항에 따라 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다.