제11회(2022년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다.
축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다.
甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고, ｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣
제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역
4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
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｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣
제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소ㆍ젖소ㆍ돼지ㆍ말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴ㆍ개ㆍ닭ㆍ오리ㆍ메추리를 말한다.
2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.
3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.
제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다.
1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구
2.「수도법」에 따른 상수원 보호구역
3.「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역
4.「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역
5.「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역
6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역
② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다.
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｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣
제4조 (가축사육 제한구역)
3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역
설문
甲을 비롯한 A군의 주민 과반수는 이 사건 조례가 가축사육 제한구역을 지나치게 광범위하게 규정하여 농업경영인의 경제활동을 너무 많이 제약한다는 이유에서 이를 보다 완화하는 내용으로 개정되어야 한다고 생각하고 있다. 甲을 비롯한 A군의 위 주민들이 행사할 수 있는 ｢지방자치법｣상 권리를 모두 검토하시오. (단, 주민감사청구권과 주민소환권은 논의에서 제외함)
해설
결론: 주민들은 조례의 완화 개정을 위하여 지방자치법상 조례의 제정·개정·폐지 청구권, 주민투표권, 청원권을 행사할 수 있다
쟁점
甲을 비롯한 A군 주민들이 이 사건 조례를 완화하는 방향으로 개정하기 위하여 행사할 수 있는 「지방자치법」상 권리가 무엇인지가 문제된다(주민감사청구권·주민소환권은 제외).
근거 법령
지방자치법 제19조(조례의 제정과 개정ㆍ폐지 청구) ① 주민은 지방자치단체의 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.
지방자치법 제18조(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다.
지방자치법 제85조(청원서의 제출) ① 지방의회에 청원을 하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제19조 · 제18조 · 제85조
검토
(1) 조례의 제정·개정·폐지 청구권
지방자치법 제19조 제1항은 주민에게 조례의 제정·개정·폐지를 청구할 수 있는 권리를 부여한다(주민조례발안). 그 청구권자·청구대상·요건·절차는 「주민조례발안에 관한 법률」이 정한다. 따라서 A군 주민들은 이 사건 조례를 완화하는 내용의 개정을 청구할 수 있고, 이것이 가장 직접적인 권리이다. 다만 이는 지방자치법에 의하여 비로소 인정된 법률상의 권리이지 헌법상 기본권은 아니다.
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287
조례 제정·개폐청구권은 지방자치법에 의해 비로소 인정된 법률상의 권리일 뿐 헌법상 보장되는 기본권이라거나 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’로서의 기본권에 해당한다고 할 수도 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례 제정·개폐청구권의 법적 성격：법률상 권리
이 판례(2012헌마287)는 제12회 공법 선택형 제12번에서도 출제되었다.
(2) 주민투표권
지방자치법 제18조 제1항은 지방자치단체의 장이 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 주요 결정사항을 주민투표에 부칠 수 있도록 하고, 그 구체적 사항은 「주민투표법」이 정한다. 가축사육 제한구역의 범위는 지역 농업경영인의 경제활동에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 주민투표의 대상이 될 수 있다. 주민투표권 역시 헌법상 참정권이 아니라 법률상 권리이다.
헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735
… 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 주민투표권의 법적 성격：헌법상 참정권이 아닌 법률상 권리
이 판례(2000헌마735)는 제2회 공법 선택형 제9번에서도 출제되었다.
(3) 청원권
지방자치법 제85조 제1항은 주민이 지방의회의원의 소개를 받아 지방의회에 청원서를 제출할 수 있도록 한다. A군 주민들은 지방의회의원의 소개를 받아 이 사건 조례의 완화 개정을 구하는 청원을 제출할 수 있다.
결론
A군 주민들은 이 사건 조례의 완화 개정을 위하여 ① 조례의 제정·개정·폐지 청구권(제19조), ② 주민투표권(제18조), ③ 청원권(제85조)을 행사할 수 있다.