제11회(2022년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4)
사례
甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제1항 및 ｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 ｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다.
축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축사육 제한구역에 편입되게 되었다.
甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 ｢행정절차법｣에 따른 사전통지를 하지 않았고, ｢행정심판법｣상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣
제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2.「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역,「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역
4.「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
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｢A군 가축사육 제한에 관한 조례｣
제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소ㆍ젖소ㆍ돼지ㆍ말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴ㆍ개ㆍ닭ㆍ오리ㆍ메추리를 말한다.
2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.
3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.
제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다.
1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 안의 취락지구
2.「수도법」에 따른 상수원 보호구역
3.「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역
4.「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역
5.「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역
6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭ㆍ오리ㆍ메추리ㆍ돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)ㆍ사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역
② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다.
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｢A군 가축사육 제한구역 지정 고시｣
제4조 (가축사육 제한구역)
3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역
설문
甲은 이 사건 처분에 대하여 불만을 품고 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구를 검토하였다. 그 결과 甲은 ｢가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따른 것이나, ｢지방자치법｣ 제22조 단서는 헌법에 위반되고, 설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며, 나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오. (단, ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법요건은 논하지 말 것)
해설
결론: 「지방자치법」 제22조 단서가 위헌이라는 주장과 위임입법의 한계를 일탈하였다는 주장은 타당하지 않으나, 이 사건 고시가 직업의 자유를 침해한다는 주장은 타당하다
쟁점
甲의 세 가지 주장, 즉 ① 「지방자치법」 제22조 단서(현행 제28조 제1항 단서)가 헌법에 위반되는지, ② 「가축분뇨법」 제8조의 조례에 대한 위임이 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백한지, ③ 이 사건 고시가 甲의 직업의 자유를 침해하는지가 각각 문제된다.
근거 법령
대한민국헌법 제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
대한민국헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제117조 · 제37조 · 제15조
검토
(1) 「지방자치법」 제22조 단서의 위헌 여부 — 주장 부당
「지방자치법」 제22조 단서는 조례로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항 또는 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정한다. 헌법 제117조 제1항은 자치입법권을 보장하는 한편 조례는 ‘법령의 범위 안에서’ 제정하도록 하고 있고, 제22조 단서는 기본권 제한에 법률의 근거를 요구하는 헌법 제37조 제2항의 취지를 지방자치의 영역에서 구현한 것이다.
헌재 2004. 9. 23. 2002헌바76
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 … 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “… 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. 즉, … 지방자치법은 개별 법률의 위임이 있는 경우에는 조례로써도 주민의 권리를 제한하거나 주민에게 의무를 부과하는 것은 가능함을 밝히고 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례와 위임입법
이 판례(2002헌바76)는 제15회 공법 선택형 제12번에서도 출제되었다.
따라서 제22조 단서는 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙을 반영한 것으로서 헌법에 위반되지 아니하므로, 이 부분 甲의 주장은 타당하지 않다.
(2) 위임입법의 한계 일탈이 명백한지 — 주장 부당
조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하다. 조례는 주민의 대표기관인 지방의회가 민주적 정당성을 가지고 제정하는 자주법이기 때문이다.
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264
조례의 제정권자인 지방의회는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 위임：포괄위임 허용
이 판례(92헌마264)는 제4·6·10·12·15회 공법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
「가축분뇨법」 제8조 제1항은 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 가축사육의 제한이 필요한 지역’을 조례로 정하도록 위임하여 위임의 목적과 대상을 제시하고 있다. 조례에 대한 위임에 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는 이상, 위 위임이 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하다고 볼 수 없으므로 이 부분 주장도 타당하지 않다.
(3) 이 사건 고시의 직업의 자유 침해 여부 — 주장 타당
헌법 제15조의 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함한다.
헌재 1998. 3. 26. 97헌마194
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 자유의 의의：좁은 의미의 직업선택의 자유 + 직업수행의 자유
이 판례(97헌마194)는 제15회 공법 선택형 제13번에서도 출제되었다.
이 사건 고시는 가축사육 제한구역을 설정하여 甲의 양돈업 영위, 즉 직업수행의 자유를 제한한다. 그 제한이 정당한지는 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 따라 심사한다. 생활환경보전과 수질보전, 환경오염 방지라는 입법목적은 정당하다. 그러나 이 사건 고시 제4조 제3호는 상위법령이 정한 생활환경·수질보전의 목적과 직접적 관련 없이 단지 ‘도로·철도 경계선으로부터 200m 이내’라는 거리 기준만으로 제한구역을 설정하고 있는데, 도로에 인접하였다는 사정만으로 곧바로 생활환경 침해나 수질오염이 초래된다고 보기 어렵다. 실제로 甲의 축사 예정지는 주거 밀집지역에서 1km 이상 떨어져 있음에도 지방도 200m 이내라는 이유만으로 제한구역에 편입되었다. 이는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵고, 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추지 못한 것으로 볼 여지가 크다. 따라서 이 사건 고시가 甲의 직업의 자유를 침해한다는 주장은 타당하다.
결론
「지방자치법」 제22조 단서가 위헌이라는 주장과 조례에 대한 위임이 위임입법의 한계를 일탈하였다는 주장은 타당하지 않으나, 이 사건 고시가 과잉금지원칙에 반하여 甲의 직업의 자유를 침해한다는 주장은 타당하다.