제11회(2022년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 nan
사례
甲은 X건물을 소유하고 있으며, 아들인 乙이 오랫동안 X건물을 관리해 왔다. 甲이 병환으로 입원하자, 乙은 병원비 조달과 자신의 사업 자금 마련을 위하여 평소 보관하고 있던 甲의 인장과 관련 서류를 이용하여 위임장을 만든 후, 甲의 대리인이라고 하면서 X건물을 丙에게 매도하였다. 병원에서 퇴원한 甲이 이 사실을 알고 乙을 질책하자, 乙은 丙에게 X건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주지 않았다. 이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 법원은 丙에게 추가적인 주장·증명을 요구하였다. 그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 ｢민법｣ 제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다.
법원의 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 X건물을 매도할 권한을 준 사실은 없지만 乙이 甲을 대신하여 X건물을 오랫동안 관리해 왔고, 건물 매도에 필요한 모든 서류를 乙이 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다.
설문
① 丙의 피고 추가 신청은 적법한가, ② 법원은 이 사건에서 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
해설
결론: 丙의 피고 추가 신청은 예비적 공동소송인의 추가로서 적법하고, 법원은 甲에 대한 청구를 인용하고 乙에 대한 예비적 청구를 기각하는 하나의 판결을 선고하여야 한다
쟁점
① 丙이 주위적 피고 甲(유권대리·표현대리에 의한 소유권이전등기청구)에 더하여 예비적 피고 乙(무권대리인의 손해배상책임, 민법 제135조)을 추가한 신청이 「민사소송법」상 예비적 공동소송인의 추가로서 적법한지, ② 법원이 甲에게 표현대리 책임을 인정한 경우 예비적 공동소송에서 어떤 판결을 선고하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. … ② 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제68조(필수적 공동소송인의 추가) ① 법원은 … 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조 · 제68조
검토
(1) 피고 추가 신청의 적법 여부
「민사소송법」 제70조 제1항은 공동소송인에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우 예비적 공동소송을 인정하고, 그 공동소송인의 추가에 관하여는 같은 항이 준용하는 제68조에 따라 제1심 변론종결 시까지 법원의 허가로 피고를 추가할 수 있다.
여기서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미는 다음과 같다.
대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다7076 판결
민사소송법 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은 … 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, … 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우 …를 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：법률상 양립 불가능
이 판례(2009다7076)는 제4·6·7·12·15회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
丙의 甲에 대한 청구는 유권대리 또는 표현대리가 성립하여 매매계약의 효력이 본인 甲에게 귀속됨을 전제로 한 소유권이전등기청구이고, 乙에 대한 청구는 乙에게 대리권이 없어 매매계약이 甲에게 효력이 없음을 전제로 한 무권대리인의 손해배상책임(민법 제135조)이다. 대리권 내지 표현대리의 성립 여부에 따라 甲의 책임이 인정되면 乙의 책임이 부정되고 그 반대의 결과가 되는 관계이므로, 두 청구는 법률상 양립할 수 없다. 따라서 예비적 공동소송의 요건을 갖추었고, 丙이 제1심 계속 중에 예비적 피고 乙을 추가하는 신청은 제70조 제1항·제68조에 따라 적법하다.
(2) 법원이 선고하여야 할 판결
예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고, 일부 공동소송인에 대한 청구만을 분리하여 판결(일부판결)할 수 없다(제70조 제2항).
법원은 심리 결과 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였으므로, 주위적 피고 甲에 대한 소유권이전등기청구는 인용된다. 표현대리가 성립하여 매매계약의 효력이 甲에게 귀속되는 이상 乙에게 대리권이 없음을 전제로 한 예비적 청구는 이유가 없으므로, 乙에 대한 손해배상청구는 기각된다. 따라서 법원은 甲에 대한 청구 인용과 乙에 대한 청구 기각을 하나의 전부판결로 선고하여야 한다.
결론
丙의 예비적 피고 추가 신청은 「민사소송법」 제70조 제1항·제68조에 따른 적법한 신청이고, 법원은 甲에 대한 소유권이전등기청구를 인용하고 乙에 대한 무권대리인 손해배상청구를 기각하는 하나의 판결을 선고하여야 한다.