제11회(2022년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의5 1)
사례
[기초적 사실관계]
대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
※ 추가적 사실관계는 각각 별개임
[추가적 사실관계 1]
甲은 乙을 상대로 2억 원에 대한 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임하였고, 그 당시 작성된 소송위임장에는 A변호사에게 상소 제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시되어 있었다. A변호사는 甲의 소송대리인으로서 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기하였다.
乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다.
설문
[추가적 사실관계 1] 위 당사자표시정정 신청은 적법한가?
해설
결론: 소 제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고 乙이 사망하여 제1심판결이 당연무효인 이상, 항소심에서 상속인 丙으로 피고를 정정하는 당사자표시정정 신청은 허용되지 아니하므로 부적법하다
쟁점
소 제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고 乙이 사망하고, 그 사망 사실을 간과한 채 공시송달로 제1심판결이 선고된 경우, 항소심에서 상속인 丙으로 피고를 정정하는 당사자표시정정 신청이 적법한지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조
검토
당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단과 수계(민사소송법 제233조)는 소송계속이 발생한 이후 당사자가 사망한 경우에 적용되는 것이다. 소송계속은 소장부본이 피고에게 송달됨으로써 발생하므로, 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망하였다면 그 피고에 대하여는 소송계속이 발생하지 않는다.
대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 피고로 한 소제기와 제1심판결의 효력：당연무효(상속인의 항소·소송수계신청 부적법)
이 판례(2014다34041)는 제9·13회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
위 판례의 사안과 같이, 이 사건에서도 소 제기(2019. 2. 20.) 후 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 피고 乙이 사망하였으므로 乙에 대하여는 소송계속이 발생하지 않았고, 그 상태에서 공시송달로 선고된 제1심판결은 당연무효이다. 이처럼 제1심판결이 당연무효인 이상 이를 전제로 한 항소는 부적법하고, 항소심에서 상속인 丙으로 피고를 정정하는 당사자표시정정 또한 허용되지 아니한다. 실질적 소송관계가 성립하지 않은 사망자를 피고로 한 소송을 항소심 단계의 표시정정으로 되살릴 수는 없기 때문이다.
결론
소 제기 후 소장부본 송달 전에 피고 乙이 사망하여 제1심판결이 당연무효인 이상, 항소심에서 상속인 丙으로 피고를 정정하는 당사자표시정정 신청은 허용되지 않으므로 부적법하다.