제11회(2022년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1-1)
사례
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
설문
A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다. 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가? 그리고 해당 대표소송에서 청구는 인용될 수 있는가?
해설
결론: 戊는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하여 일반규정에 따라 대표소송을 제기할 수 있고, 甲은 업무집행지시자로서 정관 규정 없이 이사회 결의만으로 丙에게 현저히 낮은 가액으로 전환사채를 발행하도록 지시하여 A회사에 손해를 입혔으므로, 그 대표소송에서 청구는 인용될 수 있다
쟁점
① 상장회사 주주인 戊가 대표소송의 제소요건을 갖추었는지, ② 지배주주 甲이 대표소송의 상대방인 ‘이사’(업무집행지시자, 상법 제401조의2)에 해당하는지, ③ 甲이 지시한 전환사채 발행이 위법하여 A회사에 손해가 발생함으로써 甲의 손해배상책임이 성립하는지가 문제된다.
근거 법령
상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조, 제401조, 제403조 및 제406조의2를 적용하는 경우에는 그 자를 “이사”로 본다. 1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 …
상법 제513조(전환사채의 발행) ③ 주주외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건 … 에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 상법 제401조의2 · 제513조
검토
(1) 戊의 대표소송 제소요건
상법 제403조 제1항은 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주에게 대표소송의 제소권을 인정하고, 상장회사 특례인 제542조의6 제6항은 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상을 보유한 자에게 이를 인정한다. 그런데 제542조의6 제10항에 의하면 위 상장회사 특례는 일반규정에 따른 소수주주권 행사에 영향을 미치지 아니하므로, 상장회사 주주는 두 요건을 선택적으로 주장할 수 있다.
戊는 A회사 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 보유하고 있어 제403조 제1항의 100분의 1 요건을 충족하고, 이 규정에는 보유기간 요건이 없으므로 3개월만 보유한 戊도 일반규정에 따라 대표소송을 제기할 수 있다. 물론 회사에 대한 제소청구(제403조 제1항·제2항)를 거쳐야 한다.
(2) 甲이 대표소송의 상대방이 되는지
대표소송의 상대방은 원칙적으로 이사이나, 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자는 업무집행지시자로서 제399조, 제403조 등을 적용할 때 이사로 본다(상법 제401조의2 제1항 제1호).
대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결
상법 제401조의2 제1항 제1호의 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함되나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제401조의2 제1항 제1호 업무집행지시자에 법인인 지배회사 포함
이 판례(2004다26119)는 제4회 민사법 선택형 제50번에서도 출제되었다.
甲은 A회사 발행주식총수의 100분의 15를 보유한 주주로서 자신의 영향력을 이용하여 대표이사 乙에게 전환사채 발행에 관한 업무집행을 지시하였으므로 업무집행지시자에 해당하고, 대표소송에서 이사로 취급되어 그 상대방이 된다.
(3) 甲의 손해배상책임 성립
甲이 지시한 전환사채 발행은 위법하다. 주주 외의 자(丙)에게 전환사채를 발행하는 경우 그 발행할 전환사채의 액·전환조건 등에 관하여 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의(제434조의 결의)를 거쳐야 하는데(상법 제513조 제3항), A회사의 정관에는 전환사채 발행에 관한 규정이 없음에도 주주총회의 특별결의 없이 이사회 결의만으로 제3자인 丙에게 발행하였으므로 이는 법령에 위반된 것이다. 나아가 그 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 정하였으므로, 제3자 배정에 의한 저가 발행으로 A회사는 공정한 발행가액과의 차액 상당의 손해를 입었다.
따라서 甲은 업무집행지시자로서 이사와 마찬가지로, 고의로 법령에 위반한 위법한 전환사채 발행을 지시하여 A회사에 손해를 입혔으므로 상법 제401조의2, 제399조 제1항에 따라 A회사에 대하여 손해배상책임을 진다.
결론
戊는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하여 일반규정에 따라 대표소송을 제기할 수 있고, 甲은 업무집행지시자로서 정관 규정 없이 주주총회 특별결의도 거치지 않은 채 제3자 丙에게 현저히 낮은 가액으로 전환사채를 발행하도록 지시하여 A회사에 손해를 입혔으므로, 회사에 대한 제소청구 등 절차를 거친 대표소송에서 甲에 대한 청구는 인용될 수 있다.