제11회(2022년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1-2)
사례
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ①자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ②발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다.
설문
戊는 2021. 10. 1. 대표소송을 제기한 이후 2021. 10. 15. 자기가 보유한 주식의 80%를 매각하였고 명의개서가 완료되었다. 한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론 종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고, 이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다.
戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음)
해설
결론: 2021. 10. 16. 기준으로는 戊가 여전히 A회사 주식을 보유하고 있으므로 대표소송은 유지되나, 2021. 11. 3. 기준으로는 포괄적 주식교환으로 戊가 A회사 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하였으므로 대표소송은 유지되지 아니한다
쟁점
① 戊가 대표소송 제기 후 보유주식의 80%를 매각하여 발행주식총수의 100분의 1 미만을 보유하게 된 경우 대표소송이 유지되는지, ② 포괄적 주식교환으로 戊가 A회사 주식을 전혀 보유하지 아니하고 완전모회사 E회사의 주주가 된 경우 대표소송이 유지되는지가 문제된다.
근거 법령
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(發行株式을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
검토
(1) 2021. 10. 16. 기준 — 주식 일부 매각
주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 제소 시에 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 제소의 효력에 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 다만 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면 원고적격을 잃는다.
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결
… 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표소송 제기 후 주식을 처분한 주주의 원고적격 (신세계 주주대표소송 사건)
이 판례(2011다57869, 신세계 대표소송 사건)는 제4·5·6·10회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
戊는 보유주식의 80%를 매각하여 발행주식총수의 100분의 0.4에 해당하는 주식(2%의 20%)만 남게 되었으나, 여전히 A회사 주식을 보유하여 주주의 지위를 유지하고 있다. 제소 후 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소하였더라도 제403조 제5항에 따라 제소의 효력에는 영향이 없으므로, 2021. 10. 16. 기준으로 대표소송은 유지된다.
(2) 2021. 11. 3. 기준 — 포괄적 주식교환
포괄적 주식교환으로 A회사가 E회사의 완전자회사가 되면, 종전 A회사의 주주였던 戊는 A회사 주식을 전부 상실하고 완전모회사 E회사의 주주가 되어 A회사의 주주 지위를 상실한다.
대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결
… 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비자발적인 주주 지위의 상실과 주주대표소송의 원고적격
이 판례(2017다279326)는 제6·10회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
戊는 포괄적 주식교환이라는 자신의 의사에 반한 사유로 A회사 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되었으나, 그렇더라도 원고적격을 상실한다. 한편 戊는 완전모회사 E회사의 주주가 되었으므로 다중대표소송(상법 제406조의2)을 통해 A회사 이사의 책임을 물을 여지가 있으나, E회사가 상장회사여서 그 요건은 6개월 전부터 발행주식총수의 1만분의 50 이상 보유일 것을 요하는데(제542조의6 제7항), 戊는 E회사 발행주식총수의 10만분의 1만을 보유하여 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 2021. 11. 3. 기준으로 戊의 대표소송은 유지되지 아니하고 부적법 각하된다.
결론
2021. 10. 16. 기준으로는 戊가 여전히 A회사 주식을 보유하고 있으므로 대표소송이 유지되나, 2021. 11. 3. 기준으로는 포괄적 주식교환으로 戊가 A회사 주식을 전혀 보유하지 아니하여 주주의 지위를 상실하였고 다중대표소송의 요건도 갖추지 못하였으므로, 대표소송은 유지되지 아니한다.