제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2-가)
사례
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 자신이 직접 훔치기 어려우니 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라, 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) A는 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 "내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야."라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
설문
경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다.
만약 1심 공판 과정에서 A가 甲에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지로 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?
해설
결론: 법원은 甲에 대하여 공소기각의 판결을, 乙·丙에 대하여는 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다
쟁점
甲의 절도교사죄·장물취득죄가 친족상도례에 따른 친고죄인지, 그리고 신분자 甲에 대한 A의 고소취소가 비신분자 공범 乙·丙에게도 효력이 미치는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. … 5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 형사소송법 제327조
검토
(1) 甲 — 친고죄와 고소취소
절도죄와 장물죄에는 친족상도례가 준용된다(형법 제344조, 제365조 제1항). 甲은 A의 사촌형제로서 친족에 해당하므로, 甲의 절도교사죄·장물취득죄는 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있는데(형사소송법 제232조 제1항), A가 1심 공판 과정에서 적법·유효하게 고소를 취소하였으므로, 법원은 甲에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제5호).
(종전 형법 제328조는 동거친족 등은 형면제, 그 밖의 친족은 상대적 친고죄로 구분하였으나, 2024년 헌법재판소의 헌법불합치 결정(2020헌마468)에 따라 형면제 규정이 삭제되고 친족간 범행이 친고죄로 일원화되었다. 甲은 비동거 친족이므로 시험 당시의 구법(구 제328조 제2항)과 현행법 어느 것에 의하더라도 상대적 친고죄로서 결론은 같다.)
(2) 乙·丙 — 고소취소의 효력이 미치지 않음
甲의 친족이 아닌 공범 乙·丙에게는 친족상도례가 적용되지 않으므로(형법 제328조 제3항), 이들의 특수절도죄 등은 애초에 친고죄가 아니다. 따라서 상대적 친고죄에서 신분관계 있는 甲에 대한 A의 고소취소는 신분관계 없는 乙·丙에게 효력이 없다. 법원은 乙·丙에 대하여는 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다.
결론
법원은 甲에 대하여 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제5호)을, 乙·丙에 대하여는 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」