제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2-나)
사례
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 자신이 직접 훔치기 어려우니 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라, 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) A는 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 "내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야."라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
설문
경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다.
만약 훔친 골드바는 사실은 A의 친구 C의 소유물이고, 수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?
해설
결론: 골드바의 소유자 C가 甲과 친족이 아니어서 친족상도례가 적용되지 않으므로, 법원은 A·C의 고소취소와 무관하게 甲·乙·丙 모두에 대하여 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다
쟁점
절도의 피해물건의 점유자(A)와는 친족이나 소유자(C)와는 친족이 아닌 甲에게 친족상도례가 적용되는지가 문제된다.
검토
절도죄는 점유의 침탈로 성립하므로 점유자가 피해자가 되나, 그로 인해 소유자도 해하게 되므로 소유자도 피해자이다. 판례는 친족상도례가 범인과 피해물건의 소유자·점유자 쌍방 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다고 본다.
대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결
… 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 … 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 … 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유자와 소유자가 다른 경우의 친족상도례의 적용
골드바의 점유자 A는 甲과 사촌형제이나, 소유자 C는 甲과 친족이 아니다. 따라서 甲의 절도교사죄에는 친족상도례가 적용되지 않아 이는 친고죄가 아니고, 장물취득죄 또한 마찬가지이다. 乙·丙도 비친족이어서 친고죄가 아니다. 결국 A·C가 甲에 대한 고소를 취소하였더라도 이는 재판에 아무런 영향이 없으므로, 법원은 甲·乙·丙 모두에 대하여 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다.
이 판례(80도131)는 제13·10·9·8·7회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
소유자 C가 甲과 친족이 아니어서 친족상도례가 적용되지 않으므로, 甲의 죄는 친고죄가 아니고 A·C의 고소취소는 효력이 없다. 법원은 甲·乙·丙 모두에 대하여 유·무죄의 실체판결을 선고하여야 한다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」