제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-가)
사례
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 자신이 직접 훔치기 어려우니 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라, 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) A는 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 "내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야."라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
설문
B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다.
경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다. 공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거 부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가?
해설
결론: CD에 저장된 동영상 파일은 ① 압수·수색 절차의 적법성과 ② 원본과의 동일성·무결성이 인정되어야 증거능력이 있으며, 이 동영상은 존재 자체가 증거가 되는 비진술증거이므로 전문법칙(형사소송법 제313조)은 적용되지 않는다
쟁점
정보저장매체인 丙의 휴대전화에서 복사하여 CD에 저장한 동영상 파일이, 丙의 절차 위반 주장 및 증거 부동의에도 불구하고 증거능력을 인정받기 위한 요건이 문제된다.
검토
(1) 압수·수색 절차의 적법성
정보저장매체를 압수하는 경우에는 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력·복제하여 제출받아야 하고, 그 과정에서 피의자·변호인의 참여권을 보장하며(형사소송법 제219조, 제121조), 압수목록을 교부(제129조)하는 등 영장주의와 적법절차를 준수하여야 한다.
대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결(판결요지 [1])
… 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보저장매체에 대한 압수·수색영장의 집행 절차
(2) 원본과의 동일성·무결성
압수된 저장매체 원본에 저장된 내용과 CD에 복사·출력한 파일 사이에 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 원본이 압수 시부터 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 한다.
대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결
… 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. … 이 경우 … 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면 … 또는 … 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언 … 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보저장매체에 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위한 요건
(3) 전문법칙의 적용 여부
CD에 저장된 성관계 동영상 파일은 丙의 B에 대한 협박범행 등에 관하여 그 존재 자체가 증거가 되는 비진술증거이다. 진술의 진실성을 문제 삼는 것이 아니므로 진술증거에 관한 전문법칙(형사소송법 제313조)은 적용되지 않고, 따라서 그 작성자·진술자의 진정성립 증명 등 제313조의 요건은 갖추지 않아도 된다.
결론
동영상 파일은 ① 압수·수색 절차가 적법하고 ② 원본과 CD 사본의 동일성·무결성이 인정되면 증거능력이 있으며, 비진술증거이므로 전문법칙(제313조)은 적용되지 않는다.
정보저장매체 출력·복사물의 동일성·무결성에 관한 위 2013도2511 판결은 여러 회차의 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례이며, 2017도13263 판결도 제12·10회 형사법 선택형에서 출제되었다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」