제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-나)
사례
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 자신이 직접 훔치기 어려우니 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라, 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) A는 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. 乙은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 "내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야."라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
설문
B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다.
경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가?
해설
결론: 절도 모의 녹음파일은 영장 범죄사실과 무관한 별건 증거이므로, 경찰관 P는 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 丙의 특수절도 혐의에 관한 별도의 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하여야 한다
쟁점
공갈·협박 혐의로 발부된 압수·수색영장을 집행하던 중 우연히 발견한 별건(특수절도 모의) 전자정보를 적법하게 압수하는 방법이 문제된다.
검토
전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 하고, 그와 관련성 없는 별건 전자정보를 영장 없이 압수하면 영장주의를 위반한 위법수집증거가 된다.
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결
… 압수·수색영장에 기재된 '피의자'인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 준용되는 제106조 제1항이 규정하는 '피고사건' 내지 제215조 제1항이 규정하는 '해당 사건'과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 해당하지 않으며, … 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 … 증거로 쓸 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일의 압수와 영장주의
따라서 혐의사실과 무관한 별건 전자정보를 우연히 발견한 때에는 그 발견 즉시 추가 탐색을 중단하고, 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 관한 압수·수색영장을 발부받아야 비로소 이를 적법하게 압수할 수 있다.
P가 발부받은 압수·수색영장은 (6)항 기재 공갈·협박 범죄사실에 관한 것이고, 발견된 녹음파일은 이와 무관한 丙의 특수절도(모의) 범행에 관한 것이다. 그러므로 P는 녹음파일을 발견한 즉시 탐색을 중단하고, 법원으로부터 丙의 특수절도 혐의에 관한 별도의 압수·수색영장을 발부받아 위 녹음파일을 압수하여야 한다.
이 판례(2013도7101)는 제11·10·9·4회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
녹음파일은 영장 범죄사실과 무관한 별건 증거이므로, P는 추가 탐색을 중단하고 특수절도 혐의에 관한 별도의 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하여야 한다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」