제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-가)

사례

(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.

(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.

(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.

설문

위 사례 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?

해설

결론: 甲에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄, 乙에게는 신분의 연대작용에 따라 같은 죄, 丙에게는 뇌물공여죄가 성립한다

쟁점

① 군수 甲이 그 직무와 관련하여 공모자 乙에게 승용차·비품을 받게 한 것이 뇌물수수죄에 해당하는지 및 그 수뢰액(가중처벌 여부), ② 공무원 신분이 없는 乙이 뇌물수수죄의 공동정범이 되는지, ③ 丙의 뇌물공여죄 성부가 문제된다.

근거 법령
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 「형법」 제129조 … 에 규정된 죄를 범한 사람은 그 … 수뢰액에 따라 … 3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. …
형법 제133조(뇌물공여 등) ① 제129조부터 제132조까지에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제129조 · 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 · 형법 제133조

검토

(1) 甲의 죄책 — 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄

공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄가 성립하고(형법 제129조 제1항), 수뢰액이 3천만원 이상이면 특가법에 따라 가중처벌된다(특가법 제2조 제1항 제3호). 이때 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우 특가법 적용 수뢰액은 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 한다.
대법원 1999. 8. 20. 선고 99도1557 판결
… 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범의 수뢰액 합산：특가법 적용 수뢰액은 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액 기준

또한 자동차를 뇌물로 받은 경우 등록 여부와 관계없이 실질적 사용·처분권을 취득하면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것이다.
대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결
자동차를 뇌물로 제공한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차를 뇌물로 제공한 경우 뇌물의 취득：등록 없이 실질적 사용·처분권 있으면 자동차 자체가 뇌물

甲은 A군 군수로서 그 직무인 둘레길 조성사업과 관련하여, 공모자 乙로 하여금 丙으로부터 시가 3,000만원 상당의 K5 승용차와 1,000만원 상당의 비품을 받게 하였다. 소유권이전등록은 없었으나 乙이 이를 반환할 생각이 없어 실질적 사용·처분권을 취득하였으므로 승용차 자체가 뇌물이다. 따라서 甲의 수뢰액은 합계 4,000만원이고 3천만원 이상이므로, 甲에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립한다.

(2) 乙의 죄책 — 신분의 연대작용

乙은 사채업자로서 공무원 신분이 없으나, 진정신분범인 뇌물수수죄에 甲과 공동정범으로 가공하였다. 신분 없는 자도 신분범에 가담하면 공범규정이 적용되므로(형법 제33조 본문), 乙에게도 뇌물수수죄가 성립한다.
대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3504 판결
공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면, 형법 제33조 본문에 의하여 공무원이 아닌 사람도 뇌물수수죄의 공동정범이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비공무원과 공무원의 뇌물수수 공동정범 — §33 본문 적용

공범인 乙의 수뢰액도 甲과 마찬가지로 합계 4,000만원이므로, 乙에게도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립한다.

이 판례(2002도3504)는 제14·12회 형사법 선택형에서도 출제되었다.

(3) 丙의 죄책 — 뇌물공여죄

뇌물을 공여한 자는 뇌물공여죄가 성립한다(형법 제133조 제1항). 이는 수뢰액이 3천만원 이상이더라도 뇌물수수죄와 달리 특가법상 가중처벌되지 않는다(특가법 제2조 제1항은 수수자만을 가중한다). 丙은 공무원 甲의 직무와 관련하여 甲과 공모자 乙에게 4,000만원 상당의 뇌물을 공여하였으므로 뇌물공여죄가 성립한다.

결론

甲·乙에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가, 丙에게는 뇌물공여죄가 성립한다.

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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」