제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-나)
사례
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
설문
위 사례 (2)에서 乙, 丁의 죄책은?
해설
결론: 乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이, 丁에게는 신분의 연대작용에 따라 허위공문서작성죄의 교사범이 성립한다
쟁점
① 작성권한 없는 작성보조 공무원 乙이 정을 모르는 작성권자를 이용하여 허위공문서를 완성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하는지, ② 비신분자 丁이 이에 가담한 경우의 죄책이 문제된다.
근거 법령
형법 제227조(허위공문서작성등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제34조(간접정범 …) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제227조 · 제34조
검토
(1) 乙의 죄책 — 허위공문서작성죄의 간접정범
허위공문서작성죄의 주체는 작성권한 있는 공무원에 한하고 작성보조자는 그 주체가 되지 못한다. 다만 보조자가 허위공문서를 기안하여 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 이를 완성하면 간접정범이 성립하는지에 관하여, 이를 부정하는 견해도 있으나, 단순히 신분의 결여를 이유로 무죄를 인정하면 처벌의 공백이 발생하므로 긍정설이 타당하고, 판례도 같다.
대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1912 판결
허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 허위인 정을 진실한 것으로 오신하여 서명 또는 기명날인하게 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위공문서작성죄의 간접정범：작성보조 공무원이 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 완성한 경우
乙은 납품 관련 시험평가서를 작성할 권한을 가진 육군사관학교장을 보조하여 그 작성을 보조하는 자로서, 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받아 이를 완성하였다. 따라서 乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.
(2) 丁의 죄책 — 허위공문서작성죄의 교사범
丁은 공무원 아닌 비신분자이나, 신분자 乙에게 시험평가서 작성을 부탁하여 그 범행을 교사함으로써 가담하였다. 신분 없는 자도 신분범에 가담하면 공범규정이 적용되므로(형법 제33조 본문), 丁에게는 허위공문서작성죄의 교사범이 성립한다.
결론
乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이, 丁에게는 허위공문서작성죄의 교사범이 성립한다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」