제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-다)
사례
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
설문
위 사례 (3)에서 丙의 죄책은?
해설
결론: 丙에게는 준강간죄의 불능미수가 성립한다
쟁점
피해자 C가 실제로는 항거불능 상태가 아니었음에도 丙이 심신상실 상태로 오인하고 간음한 경우, 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 준강간에 관하여 불능미수가 성립하는지 및 그 위험성의 판단기준이 문제된다.
근거 법령
형법 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제299조 · 제27조
검토
심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음은 준강간죄가 성립하나(형법 제299조), 피해자가 실제로 그러한 상태에 있지 않으면 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하다. 다만 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌된다(형법 제27조). 위험성의 판단기준에 관하여는 구객관설·구체적 위험설·추상적 위험설이 대립하나, 판례는 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지에 따라 판단한다.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
… 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 … 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간죄의 불능미수 · 표준판례: 불능미수의 위험성 판단 기준(추상적 위험설) + 준강간죄의 불능미수 성립 — 피고인 인식 사정을 일반인 객관적 판단
丙은 행위 당시 피해자 C가 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용하여 간음에 나아갔으나, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 취하지 않아 준강간의 결과 발생이 처음부터 불가능하였다. 그러나 丙이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 인정되므로, 丙에게는 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
이 판례(2018도16002 전원합의체)는 여러 회차의 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
丙에게는 준강간죄의 불능미수(형법 제299조, 제300조, 제27조)가 성립한다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」